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Processo:

I – RELATÓRIO
O Ministério Público, em exercício perante o juízo da Vara Criminal da Comarca de Piraí do Sul, denunciou e acusou MAYCON DOUGLAS LEMES e da prática do artigo 33 da Lei 11.343/2006:
“ No dia 22 de maio de 2018, em horário não precisado nos autos, mas certo que por volta das 20h00, em via pública, nas imediações da Rua Diva da Silva Rolim, Bairro Nossa Senhora Aparecida neste Município e Comarca de Piraí do Sul/PR, o denunciado MAYCON DOUGLAS LEMES, de maneira consciente e voluntária, portanto dolosamente, em plenas condições de entender o caráter ilícito do seu comportamento e podendo agir de forma diversa, trazia consigo 03 (três) buchas da substância entorpecente vegetal cannabis sativa linneu, conhecida popularmente como ‘maconha’, bem como mantinha em depósito, em sua residência (Rua José Manoel Freire, n° 55, Bairro Nossa Senhora Aparecida), 03 (três) tabletes na forma de ‘blocos’, 07 (sete) pedaços menores e outras 03 (três) buchas da substância entorpecente vegetal cannabis sativa linneu, conhecida popularmente como ‘maconha’, com peso total de 790 (setecentos e noventa) gramas, para fins de venda e fornecimento a terceiros, sendo esta substância de uso e comércio proibidos em território nacional e capaz de causar dependência física e/ou psíquica (Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998), conforme auto de apreensão do mov. 1.1, páginas 18/19 e auto de constatação provisória de substância entorpecente do mov. 1.1, páginas 24/25” (sic).
O acusado foi notificado (mov. 41.2) e apresentou defesa prévia por meio de defensor dativo nomeado (mov. 49.1).Diante da ausência de quaisquer causas de absolvição sumária, a denúncia foi recebida em 01 de agosto de 2018 (mov. 56.1). O acusado foi citado (mov. 67.3).Durante a instrução, foram ouvidas duas testemunhas de acusação e o réu foi interrogado (mov. 68.3).
Em alegações finais, o Ministério Público pugnou pela procedência da exordial acusatória, com a consequente condenação do réu e teceu comentários acerca da dosimetria da pena (mov. 79.1).
A defesa, pugnou pela desclassificação do crime, sob o argumento de que o réu é apenas usuário de entorpecentes, subsidiariamente, pleiteou pela aplicação da pena em seu mínimo legal com a devida aplicação do §4° do artigo 33 da Lei 11.343/06, analisando as condições pessoais favoráveis do denunciado (artigo 59, inciso IV, do Código Penal), e conversão em penas restritivas de direito, de acordo com o artigo 44 do Código Penal (mov. 83.1).
Adveio a sentença (mov. 85.1) (publicada em 11 de fevereiro de 2019), por meio da qual a Juíza de Direito Leila Aparecida Montilha julgou procedente a pretensão punitiva do Estado, para o fim de condenar MAYCON DOUGLAS LEMES pela prática do crime previsto no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06. Foi fixada a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 500 (quinhentos dias-multa), revogando a prisão preventiva.
O réu interpôs recurso de apelação (mov. 148.1), por intermédio de advogados constituídos. Nas razões (mov. 164.1) pugnou pelo:a) reconhecimento da quebra da cadeia de custódia; b) reconhecimento da nulidade das provas trazidas aos autos, por considerá-las ilícitas, diante da ilegalidade da busca e apreensão e invasão domiciliar, com a consequente absolvição; c) reconhecimento do tráfico privilegiado.
Em contrarrazões (mov. 173.1), o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso. O Procurador de Justiça Hilton Cortese Caneparo requereu o conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 14.1-TJ).
É o relato.
É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO
DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Da análise dos pressupostos recursais objetivos (previsão legal, adequação, regularidade, tempestividade, inexistência de fato impeditivo ou extintivo de direito de recorrer) e subjetivos (interesse e legitimidade), o recurso do apelante MAYCON DOUGLAS LEMES merece parcial conhecimento.
A alegada quebra da cadeia de custódia não comporta conhecimento (nulidade relativa).
Trata-se de nulidade relativa. Deve ser arguida no oportuno processual oportuno (primeira oportunidade de manifestação), sob pena de preclusão. Isso porque não foi formulado pela defesa durante o correr do processo em primeiro grau de jurisdição. Trata-se de inovação recursal. A sua análise, nesta instância, implicaria em supressão de instância.
Em casos análogos, este Tribunal de Justiça assim decidiu:
“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA.I) ADMISSIBILIDADE. ALEGADA ILICITUDE DO LAUDO PERICIAL POR QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA NA COLETA DOS MATERIAIS E INEFICÁCIA DOS MÉTODOS UTILIZADOS. INOVAÇÃO RECURSAL. NULIDADES RELATIVAS QUE DEVEM SER ARGUIDAS NO MOMENTO OPORTUNO, SOB PENA DE PRECLUSÃO/CONVALIDAÇÃO. ALEGAÇÕES NÃO DEDUZIDAS PERANTE O JUÍZO DE ORIGEM. NÃO CONHECIMENTO.II) PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA PELA GUARDA MUNICIPAL. DESCABIMENTO. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A MEDIDA. ACUSADO QUE ESTAVA AGACHADO E ESCONDENDO UM OBJETO PRÓXIMO A UM MURO. REGIÃO CONHECIDA PELO TRÁFICO DE DROGAS. DILIGÊNCIA QUE OCORREU PRÓXIMO A DIVERSOS CENTROS MUNICIPAIS DE EDUCAÇÃO INFANTIL (CMEI). RELAÇÃO DIRETA E IMEDIATA COM A NECESSIDADE DE PROTEGER INSTALAÇÕES MUNICIPAIS. ENTORPECENTE QUE NÃO FOI LOCALIZADO NA BUSCA PESSOAL, POIS APREENDIDO PRÓXIMO AO MURO DE UMA RESIDÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA.III) MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ACOLHIMENTO. AUTORIA DELITIVA QUE NÃO FICOU SUFICIENTEMENTE COMPROVADA. INDÍCIOS COLHIDOS NA FASE DE INQUÉRITO NÃO CONFIRMADOS EM JUÍZO. GUARDAS MUNICIPAIS OUVIDOS EM JUÍZO QUE NADA LEMBRARAM SOBRE OS FATOS. ÚNICA PROVA JUDICIAL PRODUZIDA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA SUSTENTAR A CONDENAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE, NOS TERMOS DO ARTIGO 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DEMAIS TESES PREJUDICADAS.RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0001545-05.2020.8.16.0028 - Colombo - Rel.: DESEMBARGADOR MARIO NINI AZZOLINI - J. 04.08.2024) (destacou-se).
Portanto, não conheço do recurso, em tal ponto. Ademais, a sentença impugnada não fez menção à referida prova.
Pleito de reconhecimento da nulidade da prova- alegada invasão de domicílio- pedido de absolvição - matéria de ordem pública. O apelante suscitou a nulidade por invasão de domicílio, com o consequente pedido de absolvição.Nada impede seja o tema avaliado ex officio pela Corte de Justiça, eis que se trata de matéria que envolve nulidade absoluta, em relação a qual não ocorre preclusão. O apelante argumenta que houve violação de domicílio praticada pelos policiais militares que adentraram e sua residência sem autorização e sem autorização judicial e disse que as provas são manifestadamente ilegais.Verifica-se que os elementos probatórios produzidos, notadamente os depoimentos judiciais prestados pelos policiais militares, tal como as circunstâncias que circundam o caso concreto, extrai-se que o apelante foi preso em flagrante delito.O Policial Militar Allan Junior de Oliveira Lima, em Juízo, relatou que o réu/apelante é conhecido no meio policial, pois o próprio depoente já o prendeu em outras oportunidades com drogas. Mencionou que havia informação de que ele estava praticando o tráfico de drogas nos bairros Benevenuto Dalcol e Cristo Redentor, sendo que as denúncias apontavam que apelante sempre andava com um “skate” embaixo do braço. Explicou que as denúncias também indicavam que durante o período da noite vários usuários de drogas chegavam ao local com alguns pertences (rádio, televisor). Esclareceu que, na data do fato, chegou informação do local onde o apelante morava e, em certo momento, informaram à equipe que ele estava saindo da residência. Narrou que lograram êxito na abordagem e em revista pessoal encontraram algumas buchas de maconha no bolso do apelante. Mencionou que no aparelho celular havia mensagens de negociação de drogas, sendo que durante o procedimento chegavam mensagens sobre a entrega do entorpecente que foi apreendido. Explicou que se dirigiram até a casa do apelante e encontraram no interior do guarda-roupa três tabletes de maconha, mais alguns pedaços pequenos, totalizando quase oitocentos gramas. Esclareceu que a quantidade encontrada é incompatível com a condição de usuário. Relatou que o réu disse, no momento da prisão, que havia adquirido o entorpecente na cidade de Ponta Grossa. Ressaltou que efetuou a prisão do apelane algumas vezes anteriormente, sendo que se recorda que o primeiro “LSD” que apreendeu nesta Comarca foi com ele, na capa do celular.
No mesmo sentido foi o depoimento do Policial Militar Ricardo Cordeiro Livai. No mais, acrescentou que, quando encontraram a droga na residência do apelante, o entorpecente estava dividido em sete pedaços menores já embalados e mais três pedaços “no tablete”. Explicou que atualmente é comum o “tráfico formiguinha” que é quando o traficante sai com pequenas quantidades de entorpecente, a fim de alegar que é usuário. Ressaltou que o réu/apelante disse que havia pago aproximadamente R$ 700,00 (setecentos reais) pelo entorpecente.Em seu interrogatório judicial, o apelante negou a prática delitiva. Em síntese, alegou que com ele foram encontrados apenas “farelos” de maconha que davam dois “finos” no máximo. Disse que os tabletes encontrados eram para seu uso, porque não gostava de frequentar “biqueira”. Sustentou que guardava a droga no forro da casa e que foi a primeira vez que pegou tanto entorpecente. Afirmou que pagou aproximadamente R$ 700,00 (setecentos reais) pelo entorpecente.Importante salientar que a situação em que se encontrava o apelante era de flagrante delito, porquanto o crime de tráfico de drogas, notadamente na modalidade “ter em depósito”, possui caráter permanente, o que torna prescindível a existência de mandado de busca e apreensão ou autorização do morador para a entrada no domicílio, desde que haja fundadas razões para a busca domiciliar.Houve fundadas suspeitas na abordagem inicial pelos policiais (fora da residência do apelante). E, depois, fundadas razões para o ingresso na residência do apelante. Presente a chamada justa causa, isso porque os policiais já vinham investigando o local com base em diversas denúncias de moradores, sob a suspeita de que a residência ocupada pelo apelante funcionava como ponto de tráfico de drogas.Ressalta-se que a prisão do apelante ocorreu apenas após o recebimento das múltiplas denúncias, especialmente a última, que descrevia com precisão as características físicas e as vestes do indivíduo que estava traficando na região. Ao atender a tal ocorrência, os agentes policiais não apenas prenderam o apelante, como também encontraram entorpecentes nas dependências da residência dele, a qual já havia sido alvo de denúncias anteriores por suspeita de envolvimento com o tráfico de drogas.Consigne-se não ser necessário um juízo de certeza dos policiais quanto à ocorrência de flagrante delito no domicílio, mas, tão somente, a existência de indícios consistentes acerca de tal conjuntura, especialmente ao se considerar as peculiaridades da atuação policial em situações como a dos autos, que geralmente exigem rapidez e objetividade para a constatação do flagrante. Em tais situações, seria um rematado absurdo os policiais suspenderem a diligência para providenciar um mandado de busca e apreensão, pois certamente o traficante teria tempo suficiente para se desfazer da droga.A busca domiciliar ocorreu motivada em fundadas razões, tanto que a ação criminosa foi comprovada com a apreensão de drogas, sendo antecedida de busca pessoal, motivo pelo qual não há que se falar em qualquer ilicitude quanto às provas produzidas.Cumpre esclarecer que o artigo 5º, XI, da Constituição Federal é claro ao estabelecer que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.(sic).
JOSÉ AFONSO DA SILVA ensina que:
“O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. [...] Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime”. (in Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437).(sic).
Colhe-se que a redação da norma constitucional supracitada autoriza a violação do domicílio em situações excepcionais, como é o caso do flagrante delito em crimes de tráfico de drogas que, na modalidade constatada nos autos, é crime permanente, “assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal.” (...) (AgRg no REsp 1704746/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018).
Acerca da questão, o pleno do Supremo Tribunal Federal se posicionou no sentido de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito (RE 603.616/RO, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016). Assim foi ementado o aresto:
“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. (...). 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”. (RE 603616, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).
Acrescente-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformada em garantia de impunidade de crimes que em seu interior se pratiquem.
Assim, de acordo com o firmado pela Corte Suprema, para legitimar a diligência, desprovido de mandado judicial, é preciso que antes da constatação do ilícito exista justificativa prévia, calcada na demonstração de elementos mínimos que caracterizem fundadas razões (justa causa) para a medida. Isto é, somente quando o contexto fático anterior permitir conclusão acerca da ocorrência de delito no interior da residência alheia, mostra-se possível a incursão no local sem autorização judicial.
Ao analisar o caso em julgamento, constata-se que havia fundadas razões para a ação dos policiais militares.
Nesse sentido:
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DA DEFESA. REQUERIMENTO DE NULIDADE DAS DILIGÊNCIAS QUE CULMINARAM NA PRISÃO EM FLAGRANTE DOS APELANTES E APREENSÃO DOS ENTORPECENTES. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. EXEGESE DO ARTIGO 5º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZAVA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA PELOS AGENTES PÚBLICOS. FUNDADAS RAZÕES QUE MOTIVARAM A BUSCA DOMICILIAR CONFIRMADAS COM A APREENSÃO DE MACONHA E CRACK. PROVA LÍCITA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS FORMULADO PELO APELANTE DAYMON. IMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO IMPUTADO AO ACRIMINADO. VARIEDADE DE DROGAS QUE AFASTA A ALEGAÇÃO DE USO PRÓPRIO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A MERCANCIA DE ENTORPECENTES. PEDIDO COMUM DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSCULPIDA NO ARTIGO 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO ACOLHIMENTO. INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES ELENCADAS NO ROL TAXATIVO DO ARTIGO 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS E AÇÃO PENAL EM CURSO QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DOS AGENTES ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.I – Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformada em garantia de impunidade de crimes que em seu interior se pratiquem. Assim sendo, o crime de tráfico de drogas, nas modalidades guardar e ter em depósito, de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal. Precedentes. (AgRg no REsp 1704746/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018).II – Os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza moral necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III da Lei nº 11.343/2006.III – A prova testemunhal produzida com a oitiva dos policiais que participaram da prisão em flagrante dos apelantes, corroborada pelos demais elementos colhidos nos autos, é sólida e robusta a amparar o decreto condenatório.IV – O delito de tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, já que se trata de crime plurinuclear, de ação múltipla ou de conteúdo variado. Dessa forma, mesmo na hipótese de não comprovação da comercialização, o delito resta plenamente configurado ante o incontestável fato de que o réu DAYMON trazia consigo ecstasy e guardava skunk, haxixe, cogumelo, LSD, ecstasy, para comercialização oportuna.V - Embora o apelante DAYMON, com o intuito único de se desvencilhar da reprimenda penal, apoie-se na alegação de que as substâncias apreendidas destinavam-se ao uso pessoal, no caso em concreto, o conjunto probatório torna inquestionável a tipicidade penal da conduta praticada pelos apelantes, consistente em trazer consigo e guardar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, variedade de substâncias entorpecentes, a qual se amolda ao descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual, mostra-se inaplicável à espécie o princípio in dubio pro reo.VI - (...). A existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva. Precedentes. (...) (AgRg nos EDcl no REsp 1728794/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 25/03/2019). VII - A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, como no caso em debate, mostra-se fundamento idôneo para afastar a aplicação da benesse, ao passo que igualmente evidencia a dedicação às atividades criminosas. (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0000515-47.2019.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 18.05.2020) .
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI DE DROGAS) – AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES COM RELAÇÃO AO RÉU ANDRÉ LUIZ – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NÃO RECONHECIDA NA OBJURGADA – AUSÊNCIA DE INTERESSE – 1) PRELIMINAR: ALEGADA NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM VIRTUDE DA VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO DO ACUSADO – REJEIÇÃO – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS QUE JUSTIFICARAM O INGRESSO NA MORADIA – INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA APÓS AUTORIZAÇÃO DO RÉU – 2) MÉRITO: CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À AUTORIA DELITIVA – INEXISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “IN DUBIO PRO REO” – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ROGATÓRIA PELA ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – AUTORIAS E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PALAVRA DOS POLICIAIS QUE POSSUI ELEVADO VALOR PROBATÓRIO – TRAFICÂNCIA EVIDENCIADA – 3) DOSIMETRIA DA PENA – FIXAÇÃO DA PENA BÁSICA NO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – APREENSÃO DE MACONHA EM ELEVADA QUANTIDADE (42,700 QUILOS E SETECENTOS GRAMAS) – PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES COM RELAÇÃO AO RÉU GABRIEL HENRIQUE – 4) pleito de exclusão DA PENA DE MULTA – imposição que decorre de expressa previsão legal – preceito secundário e obrigatório – 5) isenção das custas processuais – descabimento – exegese do artigo 804 do cpp – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM COMUNICAÇÃO AO MAGISTRADO. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0002354-68.2023.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA - J. 29.06.2024).
Portanto, diante das fundadas suspeitas, seguidas de fundadas razões, as atuações dos agentes policiais foram legítimas (justa causa), de modo que a preliminar de nulidade deve ser rejeitada.

Do pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33 § 4º da Lei Antidrogas)
A defesa pretende a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006.
Sem razão.
Sobre o tema, registro que a causa especial de redução de pena está insculpida no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, com a seguinte redação:
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
A criação da minorante acima, possui raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização Erro! O nome de arquivo não foi especificado.[1].Guilherme de Souza Nucci Erro! O nome de arquivo não foi especificado.[2], comenta a referida norma, ressaltando os requisitos autorizadores de sua incidência:(...) Causa de diminuição de pena: cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1.º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda. Estranha é a previsão a respeito de não se dedicar às atividades criminosas, pois não diz nada. Na norma do § 4.º, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a previsão de não se dedicar às atividades criminosas. Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar organização criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em associação criminosa. A quantidade de drogas não constitui requisito legal para avaliar a concessão, ou não, do benefício de redução da pena. Na verdade, conforme exposto no item 91-B infra, trata-se de critério para dosar a diminuição. Excepcionalmente, a grande quantidade de entorpecentes pode afastar a redução da pena, porque se conclui estar o acusado ligado ao crime organizado, embora não se deva presumir nada, mas calcar a decisão na prova dos autos. Fora disso, a quantidade serve de parâmetro para o grau da diminuição. ” (sic).
É possível observar que o legislador, ao empregar o comando “não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa”, buscou beneficiar um grupo de indivíduos a quem não caberia aplicar as sanções do delito conforme seu caput. Nessa situação, temos o usuário que pratica a venda excepcional de entorpecentes para manter seu vício; também aquele vendedor eventual, que traficou em episódios isolados na vida.
Em resumo, a inserção no ordenamento da causa de diminuição em apreço teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. Assim, a regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, a qual somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.
Feitas as devidas anotações acerca do tema, verifica-se, objetivamente, que para a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o denunciado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
A ausência de qualquer um dos requisitos elencados, portanto, obsta a concessão da benesse.
A minorante em questão foi afastada nos seguintes termos:
“Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11343/2006, haja vista que o réu não preenche os requisitos do benefício.Explico. Como se sabe, tal benefício foi concebido para reduzir a pena do pequeno e eventual traficante, ou seja, aquele que não faz do tráfico de drogas seu meio de vida. Destarte, o escopo da lei não foi trazer uma causa de diminuição para ser aplicada indistintamente em todas as situações, até porque tal finalidade acabaria por redundar em inconstitucionalidade, acaso não fosse estendida aos demais crimes previstos no ordenamento jurídico.Lembre-se, ademais, que a “nova” Lei de Drogas veio recrudescer o tratamento desse crime, uma vez que estabeleceu penas maiores que as previstas na lei anterior. Sendo assim, entendo que a aplicação indiscriminada do benefício em questão pelo julgador vai de encontro a teleologia da própria lei, contrariando, via de consequência, a vontade popular e os anseios da Constituição da República, que em duas oportunidades, inclusive tratando o tema como cláusula pétrea (artigo 5º incisos XLIII e LI), já demonstra a preocupação com a repressão à prática do crime de tráfico de drogas.
Trazendo essas considerações para o caso dos autos, entendo que o acusado não faz jus ao benefício em tela.
Levando-se em conta as circunstâncias da prisão em flagrante com apreensão de grande quantidade de entorpecente, aliado ao fato de existência de denúncias anteriores acerca da prática de traficância pelo réu (além do depoimento dos Policiais, como já dito, o réu responde a outro processo pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes), e considerando que não há comprovação de atividade lícita pelo réu, tudo faz concluir que ele, de fato, se dedica à atividade criminosa de tráfico de entorpecentes, razão pela qual afasto a aplicação do benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. […]
Ademais, como se viu anteriormente, o réu, apesar de tecnicamente primário, responde a outro processo criminal (lembrando que para a concessão do benefício em questão, a lei exige primariedade e bons antecedentes, além dos demais requisitos), razão pela qual o réu não faz jus à redução da pena.
Ainda, frise-se que a conduta do réu é incompatível com a causa de diminuição de pena (considerando o escopo da pena e seus princípios, da prevenção e reprovação). Neste ponto, vale ressaltar que a Súmula 444 do STJ veda a elevação da pena base, no entanto, não há repercussão nesse momento da dosimetria, de modo que eventual mau antecedente pode obstar a aplicação da benesse em tela.Aliás, consoante orientação do STJ (Informativo n. 0596), publicado em 01.03.2017 pelo Superior Tribunal de Justiça, a benesse em comento, de fato, pode ser afastada em razão de o réu estar respondendo inquéritos e/ou ações penais, analisando-se as circunstâncias do caso concreto. […]”. (sic).
Embora o réu/apelante seja tecnicamente primário, os elementos probatórios indicam envolvimento habitual em atividades criminosas. Consta que o apelante respondia (à época da sentença) a outro processo relacionado ao tráfico de drogas (autos 0002181-43.2017.8.16.0135- de 12/12/2107- artigo 33 da Lei Antidrogas- mov.5.1,
e foi preso em flagrante com 790 gramas de maconha (no presente processo), uma quantidade relevante que reforça sua dedicação ao narcotráfico. Testemunhos policiais confirmam que o apelante é figura conhecida no meio policial por envolvimento em traficância, o que é corroborado por denúncias prévias de atuação na região.A apreensão da droga, somada às evidências de envolvimento contínuo no tráfico, configura elementos suficientes para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006.
Esta redução de pena, conhecida como "tráfico privilegiado," destina-se a réus que, entre outros requisitos, não se dedicam habitualmente a atividades criminosas nem integram organizações criminosas. No presente caso, as circunstâncias demonstram que o apelante não atende a tais critérios.Assim, diante da presença de elementos concretos demonstrando a habitualidade do réu/apelante nas atividades ilícitas, torna-se inviabilizada a aplicação da benesse.
A respeito:APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ACUSADO QUE CONFESSOU QUE VENDIA DROGAS HÁ DOIS MESES. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E APTO A INVIABILIZAR A INCIDÊNCIA DA BENESSE. ARBITRO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FACE DA APRESENTAÇÃO DE RAZÕES RECURSAIS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.I – Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. A ausência de qualquer um dos requisitos elencados obsta a concessão da benesse.II – No particular, as provas produzidas nos autos são seguras e aptas a demonstrar que a atuação do apelante no comércio ilícito de drogas não foi algo isolado, mas ficou evidenciada a efetiva dedicação às atividades criminosas de forma habitual há dois meses, o que inviabiliza a concessão da benesse pretendida. (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0000437-80.2022.8.16.0056 - Cambé - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 05.12.2022)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA NULIDADE DAS DILIGÊNCIAS QUE CULMINARAM NA PRISÃO EM FLAGRANTE DA APELANTE E APREENSÃO DA DROGA. NÃO CONHECIMENTO. PRECLUSÃO. TESE NÃO SUSCITADA EM MOMENTO OPORTUNO PERANTE O JUÍZO DE ORIGEM. PLEITO ABSOLUTÓRIO DO CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 OU DESCLASSIFICATÓRIO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA MESMA LEGISLAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DEPOIMENTOS SEGUROS DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DA SENTENCIADA. RELATOS COESOS E CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS, EM ESPECIAL A PERÍCIA REALIZADA NOS APARELHOS DE CELULARES DA DENUNCIADA. PARTICULARIDADES DA OCORRÊNCIA QUE AFASTAM A ALEGAÇÃO DE POSSE DE TÓXICOS PARA CONSUMO PRÓPRIO. TRÁFICO CONFIGURADO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE ATOS DE MERCANCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DA AGENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.I - A alegada violação de domicilio por parte dos policiais militares, não foi ventilada em momento oportuno, perante a instância prima. Assim, se a matéria não foi objeto de discussão em momento algum durante a tramitação do feito em primeira instância, não pode a parte inaugurar tal discussão em sede recursal. Logo, constata-se que inviável o exame da tese de nulidade decorrente da suposta violação de domicílio pelos agentes de segurança, eis que não alegada em momento oportuno, perante o juízo de origem.II - Os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza moral necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas previsto no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/2006.III – A prova testemunhal produzida com a oitiva dos policiais militares, corroborada pela prova pericial realizada nos aparelhos de telefones celulares da apenada, demonstram que ela foi presa em flagrante guardando e mantendo em depósito a droga para fins de comercialização. IV - É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos agentes públicos em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito.V – O delito de tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, já que se trata de crime plurinuclear, de ação múltipla ou de conteúdo variado. Assim, mesmo na hipótese de não comprovação da comercialização, o delito resta plenamente configurado pelas circunstâncias da prisão em flagrante da apenada.VI – A causa especial de redução de pena, insculpida no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, foi originada por questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização.VII - Para a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. O preenchimento de todos os requisitos necessários possibilita a aplicação da benesse.VIII – No particular, diante da presença de elementos concretos demonstrando a habitualidade da agente nas atividades ilícitas, torna-se inviabilizada a aplicação da benesse.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0015728-65.2019.8.16.0173 - Umuarama - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 16.05.2022)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. PENA READEQUADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.I – A causa especial de redução de pena, insculpida no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, foi originada por questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização.II - Para a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. O preenchimento de todos os requisitos necessários possibilita a aplicação da benesse.III – No particular, diante da presença de elementos concretos demonstrando a habitualidade da agente nas atividades ilícitas, torna-se inviabilizada a aplicação da benesse. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0000835-56.2021.8.16.0090 - Ibiporã - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 21.03.2022)
E, diante da ausência de um dos requisitos elencados no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, fica impossibilitada a incidência da benesse em questão.
Conclusão
Portanto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso e, em tal extensão, negar provimento.
III – DECISÃO
Diante do exposto, ACORDAM os Desembargadores integrantes da 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso e, na extensão, negar provimento, nos termos da fundamentação acima.
Erro! O nome de arquivo não foi especificado.[1] LIMA. Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. 2. ed. Juspodivm: Salvador, 2014. fl. 743Erro! O nome de arquivo não foi especificado.[2] NUCCI. Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol. I. Forense: Rio de Janeiro, 2014. fl. 316Erro! O nome de arquivo não foi especificado.[i] GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHOS, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 276-277.Erro! O nome de arquivo não foi especificado.[ii] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 25. ed. v. 4. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 380.Erro! O nome de arquivo não foi especificado.[iii] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 992-993.