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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0016384-48.2022.8.16.0001, da Comarca de Curitiba – 1ª Vara Cível, em que é Apelante, UNIMED CURITIBA – SOCIEDADE COOPERATIVA DE MÉDICOS e Apelado, IVO HARRY CELLI JUNIOR.
I – RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte ré, UNIMED CURITIBA – SOCIEDADE COOPERATIVA DE MÉDICOS, contra a sentença proferida na ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela e indenização por danos morais, autos nº 0016384-48.2022.8.16.0001, que julgou procedentes os pedidos formulados na petição inicial, nos seguintes termos (mov. 79.1):“(...) Isto posto, com base nos fundamentos acima expendidos, julgo parcialmente procedentes os pedidos autorais para o fim de: · Declarar nula, por manifesta abusividade, a cláusula VII, alínea “s”, do Regulamento do plano de saúde ao qual o autor está vinculado; · Condenar a ré ao pagamento integral do procedimento “COD 40902048 – ECOGRAFIA TRANSRETAL + BIÓPSIA DE PRÓSTATA SOB SEDAÇÃO”, prescrito ao autor pelo seu médico; · Condenar a ré a indenizar o autor em danos morais, fixados no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Por conseguinte, confirmo o pedido lançado em sede de tutela de urgência (mov. 12.1). Com esteio no artigo 4872, I do Código de Processo Civil, extingo o presente feito com resolução de mérito. Diante dos princípios da causalidade e sucumbência, condeno a parte ré ao pagamento integral das custas processuais (§2º3, artigo 82, CPC) e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor atualizado da causa, isso nos termos do §2º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, sendo observado aqui o trabalho desenvolvido e o tempo de trâmite desta ação. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.”
Nas suas razões (mov. 85.1) alega a apelante, em síntese, que: a) o contrato a que o apelado se submete é anterior à Lei 9.656/1998, não tendo havido opção pela adaptação do contrato ou contratação à época para plano de saúde; b) acostou o e-mail (mov. 29.10) que demonstra que a comunicação foi enviada ao endereço eletrônico do Apelado (harryceli@uol.com.br), constando o referido e-mail da tela cadastral do sistema da Unimed (mov. 29.12); c) no documento de mov. 29.7 que se trata do contrato do plano de saúde, o apelado assinou a declaração anexa indicando o recebimento do exemplar impresso do regulamento do plano de saúde onde consta a ausência do dever de cobertura; d) o apelado teve plena ciência da possibilidade de adaptação do plano de saúde para que os procedimentos de alta complexidade que lhe foram prescritos fossem cobertos, mas não desejou a adaptação; e) jamais questionou a indicação ou a maneira do tratamento proposto pelo médico assistente do apelado, mas sim apenas aplicou a cláusula prevista contratualmente; f) evidenciado o regular exercício de um direito por parte da operadora, deve ser integralmente afastada qualquer pretensão condenatória a este título; g) sustenta e inexistência de dano moral e subsidiariamente, requer a redução do valor a eles atribuídos pela sentença.A apelada apresentou contrarrazões em mov. 99.1.
É o relatório.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso de apelação.Pugna a apelante pela reforma da sentença, sob o argumento de que o contrato foi firmado em 1993 e, mesmo sendo informado sobre a possibilidade de adaptar seu contrato, o titular do plano restou inerte ante a informação fornecida, não pleiteando a qualquer tempo a adaptação do seu plano. Dessa forma, o contrato aderido pelo autor permanece o mesmo desde sua contratação em 1993, não estando sujeito à incidência da Lei 9.656/1998. No entanto, sem razão.Acerca dos contratos anteriores à Lei dos Planos de Saúde (Lei 9.656/1998), o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do leading case (RE nº 948.634 - Tema 123), firmou o seguinte entendimento:“RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 123 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CIVIL. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. PLANOS DE SAÚDE. LEI 9.656/1998. DISCUSSÃO SOBRE A SUA APLICAÇÃO EM RELAÇÃO A CONTRATOS FIRMADOS ANTERIORMENTE À RESPECTIVA VIGÊNCIA. I - A blindagem constitucional ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada configura cláusula pétrea, bem assim um dos pilares de sustentação do Estado Democrático de Direito, consubstanciando garantias individuais de todos os cidadãos. II - Os efeitos decorrentes da entrada em vigor da Lei 9.656/1998 em relação a fatos passados, presentes, futuros e pendentes pode variar, de acordo com os diferentes graus da retroatividade das leis, admitida pela doutrina e jurisprudência em casos particulares.III - Dentro do campo da aplicação da lei civil no tempo é que surge a regulamentação do setor de prestação de assistência suplementar à saúde, como forma de intervenção estatal no domínio econômico, implementada pela Lei 9.656/1998, a gerar reflexos no campo da aplicação da lei civil no tempo. IV - A expansão da assistência privada à saúde, paralelamente à sua universalização, para além de estar calcada no direito constitucional de acesso à saúde, também atende aos ditames da livre iniciativa e da proteção ao consumidor, ambos princípios norteadores da ordem econômica nacional. V - Como em qualquer contrato de adesão com o viés de aleatoriedade tão acentuado, a contraprestação paga pelo segurado é atrelada aos riscos assumidos pela prestadora, sendo um dos critérios para o seu dimensionamento o exame das normas aplicáveis à época de sua celebração.VI - Sob a perspectiva das partes, é preciso determinar, previamente, quais as regras legais que as vinculam e que servirão para a interpretação das cláusulas contratuais, observado, ainda, o vetusto princípio pacta sunt servanda. VII - A dimensão temporal é inerente à natureza dos contratos de planos de saúde, pois as operadoras e os segurados levaram em conta em seus cálculos, à época de sua celebração, a probabilidade da ocorrência de riscos futuros e as coberturas correspondentes. VIII - As relações jurídicas decorrentes de tais contratos, livremente pactuadas, observada a autonomia da vontade das partes, devem ser compreendidas à luz da segurança jurídica, de maneira a conferir estabilidade aos direitos de todos os envolvidos, presumindo-se o conhecimento que as partes tinham das regras às quais se vincularam.
IX - A vedação à retroatividade plena dos dispositivos inaugurados pela Lei 9.656/1998, como aqueles que dizem respeito à cobertura de determinadas moléstias, além de obedecer ao preceito pétreo estampado no art. 5°, XXXVI, da CF, também guarda submissão àqueles relativos à ordem econômica e à livre iniciativa, sem que se descuide da defesa do consumidor, pois todos encontram-se expressamente previstos no art. 170 da CF. X – Os contratos de planos de saúde firmados antes do advento da Lei 9.656/1998 constituem atos jurídicos perfeitos, e, como regra geral, estão blindados contra mudanças supervenientes, ressalvada a proteção de outros direitos fundamentais ou de indivíduos em situação de vulnerabilidade. XI - Nos termos do art. 35 da Lei 9.656/1998, assegurou-se aos beneficiários dos contratos celebrados anteriormente a 10 de janeiro de 1999 a possibilidade de opção pelas novas regras, tendo o § 4° do mencionado dispositivo proibido que a migração fosse feita unilateralmente pela operadora. XII – Em suma: As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados. XIII - Recurso extraordinário a que se dá provimento”. (RE 948634, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-274 DIVULG 17/11/2020, PUBLIC 18/11/2020 - Destaquei).
Desse modo, as disposições da Lei 9.656/1998, à luz do artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados.
Isso porque os contratos de planos de saúde firmados antes do advento da Lei 9.656/1998 constituem atos jurídicos perfeitos, e, como regra geral, estão blindados contra mudanças supervenientes, ressalvada a proteção de outros direitos fundamentais ou de indivíduos em situação de vulnerabilidade.
Nos termos do artigo 35 da Lei 9.656/1998, assegurou-se aos beneficiários dos contratos celebrados anteriormente a 10 de janeiro de 1999 a possibilidade de opção pelas novas regras, tendo o § 4° do mencionado dispositivo proibido que a migração fosse feita unilateralmente pela operadora. Na hipótese dos autos, verifica-se que não foi oportunizado ao contratante, de forma clara e indene de dúvida, a migração para plano diferenciado, a partir da edição da Lei 9.656/1998.A despeito da alegação de oferta de migração/adaptação por e-mail (mov. 29.10), não há nos autos comprovação de que efetivamente o apelado recebeu o comunicado e manifestou, expressamente, sua vontade pela manutenção do plano antigo.A juntada do Regulamento pela apelante, por si só, não demostra a ciência do apelado acerca das coberturas/limitações contratuais, até porque o documento não contém assinatura do beneficiário (mov. 29.8):Assim, como bem destacado na sentença:“Nada obstante tenha sido juntada proposta assinada pelo autor, de inscrição do contrato de plano de saúde nº 18953, datado de 07/10/93 (mov. 29.7), não é possível concluir que o autor tinha conhecimento sobre todos os termos do contrato de plano de saúde, e em especial, sobre as subsequentes alterações que teriam ocorrido após 1993. Em sua petição inicial, a parte autora narra que, em junho de 2021, solicitou liberação de ECOGRAFIA TRANSRETAL + BIÓPSIA DE PRÓSTATA SOB SEDAÇÃO, A. P., ANESTESIA PARA CASOS ESPECIAIS, AGULHA P/BIÓPSIA e MATERIAL, que foram regularmente autorizadas pela ré, tendo sido realizada na unidade CETAC.O autor juntou documentos que comprovam que, em 19/08/2021, realizou, de fato, biópsia transretal da próstata com sedação (mov. 1.10, 1.13 e 1.16). Porém, em junho de 2022, quando precisou realizar nova biópsia, a liberação restou negada pela ré (mov. 1.6). Relata a parte autora que, quando entrou em contato com a ouvidoria da ré, “a atendente informou que o contrato do Autor (UNIPLAN) firmado em 1991 não é regulamentado e que, inclusive, teria ocorrido alteração no plano em função de reposicionamento da ANS após a data da realização do último exame” (mov. 1.1). Todavia, a ré UNIMED não comprovou ter informado o autor que teriam ocorrido alterações no plano de saúde, entre agosto de 2021 e junho de 2022, e que os procedimentos de ecografia e biópsia não estariam mais abrangidos pelo plano. Isto é, não restou efetivamente comprovado pela ré que o autor tivesse ciência de que os procedimentos de ECOGRAFIA TRANSRETAL + BIÓPSIA DE PRÓSTATA SOB SEDAÇÃO não mais estavam abrangidos pela cobertura de seu plano de saúde. Consigne-se, ainda, que as regras contratuais devem ser interpretadas à luz do Código de Defesa do Consumidor, de forma mais favorável ao consumidor, conforme preconiza o artigo 471 do CDC, sendo desinfluente a tese defensiva de que inexiste obrigação de custear o procedimento. Nesse sentido, da interpretação do Regulamento de mov. 29.8, observa-se que não há exclusão específica no instrumento contratual sobre o procedimento “COD 40902048 - ECOGRAFIA TRANSRETAL + BIÓPSIA DE PRÓSTATA SOB SEDAÇÃO”. Além disso, não restou demonstrada a efetiva ciência do autor sobre todos os termos do plano de saúde, e de que teria ocorrido alteração subsequente excluindo os referidos procedimentos da cobertura do plano. Dessa forma, a negativa de cobertura de procedimentos prescritos pelo médico do autor (mov. 1.8), para o adequado diagnóstico e tratamento da neoplasia maligna de próstata que lhe acomete, configura manifesta abusividade, sendo nula a cláusula VII, alínea “s” do Regulamento do plano e que coloca o autor, ora consumidor, em manifesta desvantagem, mesmo que o contrato firmado entre as partes seja anterior à Lei nº 9.656/98.”
Sabe-se que é direito básico do consumidor a informação clara e adequada sobre o serviço que será prestado (artigo 6º, III, do CDC), além do que, as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão, no que dispõe o artigo 54, §4º, da legislação consumerista.Portanto, verifica-se que o sentença está em conformidade com o leading case, ou seja, mesmo que o plano de saúde tenha sido contratado anteriormente à vigência da Lei 9.656/1998, resta configurada, no caso concreto, a abusividade da cláusula que extrai a finalidade precípua do próprio plano de saúde – o tratamento à saúde da apelada – violando o princípio da boa-fé objetiva, inserido, explicitamente no ordenamento jurídico consumerista, configurando ofensa ao artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor:“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (..) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;(..) XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”
Destarte, a negativa de cobertura de procedimento, prescrito pelo médico assistente, para o adequado diagnóstico e tratamento do câncer que acomete o apelado, configura abusividade e coloca o consumidor em manifesta desvantagem, mesmo em se tratando de contratos anteriores à Lei 9.656/1998.Portanto, mantém-se a sentença nesse aspecto.
Dos danos moraisPugna a apelante pelo afastamento da sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais.Razão lhe assiste.O dano moral é entendido como aquele que decorre de um ato lesivo a direitos extrapatrimoniais, atingindo a esfera personalíssima do ser humano, como, por exemplo, a sua intimidade, vida privada, honra e imagem, entre outros.Para ficar caracterizado, a parte deve descrever adequadamente os fatos e demonstrar os danos decorrentes da ilicitude ou abuso.Na hipótese dos autos, a parte apelada se limitou a afirmar na petição inicial que a negativa de cobertura do procedimento requisitado enseja a condenação por danos morais.Ressalta-se que no presente caso, não se vislumbra hipóteses de dano moral in re ipsa, devendo ser analisada a concreta ocorrência de fato que gere este dever de indenizar. Nota-se que foi deferido o pedido de antecipação de tutela (mov. 12.1), não havendo demonstração de fatos que teriam causado dano moral indenizável, uma vez que a negativa do tratamento, por si só, não é suficiente para caracterizar o alegado dano moral. Logo, não havendo demonstração da consequência fática a evidenciar que eventual divergência razoável de interpretação do contrato tenha repercutido na esfera de dignidade e personalidade, não restam presentes os requisitos necessários a configurar o dever de indenizar, devendo, portanto, a sentença ser reformada neste ponto.
Da sucumbênciaA sentença condenou a ré ao pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixou em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do §2º do artigo 85 do Código de Processo Civil.
Diante da reforma da sentença (afastamento da condenação por danos morais), necessária a distribuição da sucumbência, no caso específico, em 50% (cinquenta por cento) para cada parte, relativos ao pagamento das custas e despesas processuais e em honorários advocatícios, mantendo-se a base de cálculo da verba honorária fixada na sentença. Deixo de fixar honorários recursais, pois incabíveis na espécie.
Para fins de prequestionamento, por expressa determinação legal do artigo 1025 do Código de Processo Civil, tem-se que já se consideram incluídos nesta decisão, todos os elementos suscitados. Logo, toda a matéria arguida resta prequestionada.
Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela parte ré, para o fim de afastar a sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais, com a distribuição do ônus de sucumbência, conforme fundamentação.