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Processo:

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Agravo de Instrumento n. 0034589-60.2024.8.16.0000 AI da 1ª Vara de da Fazenda Pública de Maringá/PR.Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão de mov. 15.1 e 27.1, que não concedeu a liminar requerida, indeferindo o depósito judicial solicitado, com a seguinte argumentação: “O pleito de depósito do incontroverso objetivando a suspensão de exigibilidade do tributo não pode ser deferido, eis que a medida impacta diretamente a arrecadação e a previsão orçamentária da Administração Pública, sobretudo considerando o potencial multiplicador de demandas idênticas à presente”. Recorreu quanto a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, apontando equívoco na decisão, a qual entendeu inexistir qualquer vedação à inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, uma vez que tais valores integram o valor da operação.Em suas razões, a parte agravante aduz, em síntese, que: a) o juiz atropelou uma premissa básica do procedimento do mandado de segurança, especialmente no que tange ao depósito: a possibilidade de depositar judicialmente o valor em discussão é uma opção exclusiva do Impetrante; b) o depósito faz-se necessário, pois, por ser um tributo indireto, o ICMS, em regra, não pode ser restituído pelo contribuinte de direito, mas apenas pelo contribuinte de fato; c) a agravante é empresa supermercadista que repassa o valor do tributo estadual indireto ao consumidor final, logo, uma vez pago o ICMS, não há possibilidade, por força do art. 166 do CTN, de pedir restituição do todo pago. E que por essa razão o depósito judicial seria imprescindível; d) o depósito judicial é uma escolha do contribuinte que vai à Juízo, deve ser concedida a possibilidade de a Agravante depositar a parcela controvertida de ICMS nos autos; e) a agravante, para se tornar contribuinte de fato e de direito desta parcela do imposto, necessita de permissão judicial e pede o afastamento da Súmula 71 do STF e o art. 166 do CTN do presente caso; f) o pedido da agravante visa, principalmente, o afastamento do art. 166 do CTN, para que se tornem tanto contribuinte de fato quanto de direito da parte controvertida discutida na ação mandamental de origem, deve ser autorizado o direito de se tornar responsável pelo recolhimento da parcela controvertida, isto é, pelos signos monetários correspondes à inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (mov. 1.1/AI)Não foi concedida a liminar (mov. 14.1/AI)É o relatório.

A controvérsia do litígio em questão refere-se a controvérsia travada em mandado de segurança impetrado com o objetivo de excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, sendo requerido também um depósito dos valores de forma subsidiária. A insurgência recursal da parte agravante visa contestar a decisão que manteve a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, além de ter negado a liminar referente ao depósito judicial.O entendimento adotado pelo juízo singular está correto.Importante salientar que não existe proibição na inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, uma vez que ambos fazem parte do valor da operação.A parte agravante requer a exclusão destes tributos, no entanto, não há fundamento legal para tanto, uma vez que não há previsão no campo do direito material para a concessão da liminar, como bem destacou a decisão atacada:
“No entanto, em que pese o reconhecimento da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, os fundamentos utilizados não podem ser aplicados ao caso em tela, no qual se pretende o oposto, ou seja, a exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS. De fato, a situação diverge daquela enfrentada no Recurso Extraordinário acima mencionado, na medida em que se decidiu não se tratar, o ICMS, de valor incluído no “faturamento” ou “valor da operação”, situação não extensível ao PIS/COFINS, o qual efetivamente integra o valor da operação.”.
Além disso, quanto a esse tema, a Lei Kandir (Lei Complementar nº 83/1996), também dispõe sobre a base de cálculo sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação:
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;
§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;
II - o valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;
Como visto, não há vedação à inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo.A parte agravante ainda requereu a concessão da liminar, que foi indeferida para o depósito judicial, entretanto, mais uma vez pontuou corretamente a decisão impugnada: “O pleito de depósito do incontroverso objetivando a suspensão de exigibilidade do tributo não pode ser deferido, eis que a medida impacta diretamente a arrecadação e a previsão orçamentária da Administração Pública, sobretudo considerando o potencial multiplicador de demandas idênticas à presente.”.Ademais, dentro do arcabouço jurisprudencial desta 1ª Câmara Cível, já existe posicionamento firmado, cujo entendimento é no sentido de não ser possível o deferimento da liminar, que visa a suspensão da exigibilidade de crédito tributário ou o depósito judicial dos respectivos valores quando inexistente a plausibilidade do direito invocado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES DE VENDA A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS SITUADOS NO ESTADO DO PARANÁ. DECISÃO MANTIDA. JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1.093/STF). COBRANÇA DO DIFAL CONDICIONADA À EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15 E DAS LEIS ESTADUAIS QUE O RECEPCIONARAM. EFICÁCIA DA DECISÃO A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. AÇÕES EM CURSO RESSALVADAS DOS EFEITOS NA MODULAÇÃO. MANDAMUS IMPETRADO APÓS O JULGAMENTO DO TEMA PELO STF. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO. SUSPENSÃO QUE, MESMO MEDIANTE DEPÓSITO JUDICIAL, IMPLICA PERIGO DE DANO INVERSO AO ERÁRIO. EFEITO MULTIPLICADOR. RECURSO DESPROVIDO. Quando a questão de mérito do mandado de segurança aponta para a inexistência do direito invocado e a matéria é incontroversa, não é possível deferir liminar visando a suspensão da exigibilidade de crédito tributário ou o depósito judicial dos respectivos valores. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0035175-05.2021.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR LAURI CAETANO DA SILVA - J. 26.10.2021)
Portanto, considerando todos os elementos expostos, a decisão impugnada que optou por manter o PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, além de negar a liminar para o depósito judicial, está correta e deve ser mantida integralmente.Alerta-se, desde já, ser desnecessária a oposição de embargos de declaração para fins de prequestionamento, na medida em que toda a matéria questionada está automaticamente prequestionada (prequestionamento implícito).Assim, voto pelo desprovimento do recurso, nos termos da fundamentação.Ante o exposto, acordam os Desembargadores da 1ª Câmara Cível do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ, por unanimidade de votos, em julgar CONHECIDO O RECURSO DE PARTE E NÃO-PROVIDO o recurso de R.J. GAZOLLA & CIA LTDA.O julgamento foi presidido pelo Desembargador Guilherme Luiz Gomes, sem voto, e dele participaram Desembargador Substituto Fernando César Zeni (relator), Desembargador Fernando Wolff Bodziak e Desembargador Salvatore Antonio Astuti.