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Processo:

RelatórioTrata-se de recurso de agravo em execução penal interposto pelo Ministério Público do Estado do Paraná contra decisão proferida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, Medidas Alternativas e Corregedoria dos Presídios do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Londrina que, nos autos de execução penal n. 4000034-16.2021.8.16.0044-SEEU, deferiu o pedido da defesa no sentido de afastar o caráter hediondo do crime de tráfico de drogas e aplicou a fração de 1/6 (um sexto) para fins de progressão de regime (movs. 59.1/SEEU e 1.1/TJPR).Em suas razões recursais, o órgão ministerial pede pela reforma da decisão sob o argumento de que a equiparação do delito de tráfico ilícito de drogas a hediondo decorre do texto constitucional (CF, art. 5º, XLIII). Ainda, pede pelo prequestionamento da matéria (movs. 63.1/SEEU e 1.2/TJPR).O recurso foi contra-arrazoado no sentido do seu desprovimento (movs. 127.1/SEEU e 1.4/TJPR).O juízo a quo manteve a decisão agravada por seus próprios fundamentos, a teor do artigo 589 do Código de Processo Penal (movs. 134.2/SEEU e 1.5/TJPR).Nesta instância, a Quarta Procuradoria de Justiça Criminal opinou pelo conhecimento e, no mérito, pelo provimento do recurso (mov. 13.1/TJPR).

VotoPreenchidos os pressupostos de admissibilidade objetivos e subjetivos, conheço o recurso.Dos autos de execução de pena n. 4000034-16.2021.8.16.0044-SEEU infere-se que o reeducando Luis Andre da Silva, atualmente em regime fechado, foi condenado a pena total de 13 (treze) anos e 10 (dez) dias de reclusão, remissiva às seguintes ações penais: (i) autos n. 0009540-55.2019.8.16.0044, da 2ª Vara Criminal da Comarca de Apucarana, à pena de 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão pelo delito previsto no artigo 329, caput, do Código Penal; e (ii) autos n. 0005680-12.2020.8.16.0044, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Apucarana, à pena de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pelo delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2003.A decisão que lastreou a interposição do recurso foi assim respaldada (movs. 59.1/SEEU e 1.1/TJPR). “(...)Consta do art. 5º, XLIII da Constituição Federal que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.Inicialmente, cumpre ressaltar que no aludido dispositivo legal o constituinte originário deliberadamente mencionou os delitos de tráfico de drogas, terrorismo, tortura e os crimes hediondos (a serem posteriormente definidos), assim, infere-se que, tecnicamente, aqueles delitos não podem ser rotulados como da mesma natureza destes. Todavia, como a Carta Magna lhes confere o mesmo tratamento para fins de impossibilidade de fiança, graça e anistia, entendeu a doutrina clássica, tratar-se de verdadeira equiparação aos delitos hediondos.Nesse sentido, depreende-se que a CF autoriza expressamente que lei ordinária defina quais serão os delitos hediondos sujeitos às mencionadas vedações, contudo, para os delitos de tráfico, tortura e terrorismo, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade ao legislador infraconstitucional, tratando-se de vedação expressa, absoluta e tão somente à fiança, graça e anistia a tais crimes. A partir de tal premissa, infere-se, igualmente, que a norma originária não igualou os mencionados delitos aos hediondos para outros fins que não estes – providência que compete ao legislador ordinário.Ao regulamentar a questão quando da edição da Lei 8.072/90, em atenção ao mandamento constitucional, vislumbra-se que o legislador não inseriu, por exemplo, o crime de tráfico de drogas no rol taxativo de crimes hediondos, reforçando mais uma vez não se tratar de delito desta natureza.Também não se disciplinou – nem na Lei de Crimes Hediondos e tampouco em qualquer outra legislação esparsa – quais seriam os chamados delitos equiparados a hediondos e suas respectivas implicações.Ao contrário: toda vez que o legislador ordinário optou por dispender igual tratamento aos delitos hediondos e ao tráfico, tortura e terrorismo o fez de modo expresso, como ao dispor sobre os requisitos para a concessão do livramento condicional (art. 83 do CP)[1] e sobre o preceito secundário do delito de associação criminosa (art. 288 do CP).Ademais, de modo diverso do que restou previsto pela Lei de Drogas e na Lei de Tortura, a Lei Antiterrorismo possui dispositivo específico que ordena a aplicação das disposições da Lei de Crimes Hediondos aos delitos tipificados naquela lei.Nesse trilhar é que se verifica a ausência de respaldo da tese ministerial: se a equiparação completa de fato fosse oriunda do mandamento constitucional, bastava a previsão expressa desta intenção do constituinte ou mesmo a determinação de inclusão de tais delitos na categoria de hediondos, o que dispensaria, como consequência lógica, a necessidade de previsão específica e extensiva da legislação ordinária, como o fez nos art. 83 e 288 do CP e no art. 17 da Lei Antiterrorismo, ora mencionados.Quanto a progressão de regime, verifica-se que tratamento mais gravoso aos delitos hediondos e ao tráfico de drogas, tortura e terrorismo, adveio tão somente com a edição da Lei 11.464/ 2007 (dezenove anos após a Constituinte) que modificou o §2º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, para determinar:Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...) §2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.Logo, a equiparação à hediondez para fins de progressão de regime nos casos de tráfico de drogas derivava única e exclusivamente de tal comando legal.No entanto, com o advento da Lei 13.964/2019 fora revogado o §2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990 e, portanto, sucumbiu a única “equiparação” legislativa para fins de progressão entre os delitos hediondos e o de “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”.Não por outra razão, as disposições da nova redação do artigo 112 da LEP trazidas pelo Pacote Anticrime, ao prever quantum específico a delitos hediondos e equiparados restam totalmente esvaziadas ante a ausência de previsão legal expressa acerca do seu conteúdo, bem como a impossibilidade de criação dessa figura mais gravosa por outro meio, como interpretação extensiva ou analogia (princípio/regra da reserva legal penal).Ora, é cediço que normas que disciplinam sobre a progressão de regime tratam-se de normas híbridas uma vez que seu conteúdo possui caráter material e processual, razão pela qual é preciso observar os importantes axiomas inerentes às normas penais: a estrita legalidade e a reserva legal.Quanto a este último infere-se que apenas leis complementares e ordinárias são o campo propício para o Direito Penal, vedadas medidas provisórias, leis delegadas e, com ainda mais razão, eventuais criações jurisprudenciais.No que tange àquele, intitulado também como taxatividade, é vedado normas dotadas de generalidade, termos vagos, indeterminados ou ambíguos (seja instituindo regras gerais ou definindo crimes e contravenções) conferindo à norma previsão precisa sobre o seu sentido e, por essa razão, opera como uma das mais importantes ferramentas à contenção do poder punitivo estatal.O princípio da taxatividade ou estrita legalidade ao condicionar a atividade legiferante à prescrição de conceitos certos e determinados, limita também a atuação do poder judiciário ante a indubitável interpretação do texto legal. Assim, toda vez em que o legislador for minimamente inobservante à tal premissa estar-se-á diante da consequência inafastável da aplicação da interpretação mais favorável ao réu.Com efeito, vislumbra-se que o princípio da estrita legalidade se configura como verdadeiro escudo de proteção ao indivíduo posto que toda e qualquer providência em seu desfavor, sobretudo na seara penal, deve constar categoricamente em lei formal (complementar ou ordinária), cujo processo de elaboração tenha observado estritamente as previsões do art. 61 e seguintes da CF, sob pena de inconstitucionalidade.Como consectário, em casos de lacuna na lei, é vedado ao Poder Judiciário conjecturar sobre eventual intenção do legislador, atribuindo à norma interpretação e alcance maiores que o previsto em seu texto – e de modo mais gravoso ao indivíduo – sob pena de usurpar a função própria do Poder Legislativo e, via de consequência, implicar em manifesta ofensa à separação dos poderes, pedra angular do Estado Democrático de Direito.Não por outra razão, ao contrário do que sustenta o Ministério Público, muito embora o § 5.º do art. 112 da LEP preveja expressamente que o denominado tráfico privilegiado não possui caráter de delito hediondo ou equiparado para fins de progressão de regime, ainda assim inexiste dispositivo que preveja igualmente de forma expressa que as demais modalidades de tráfico de drogas assim o sejam. Logo, não compete ao operador do direito supor, a contrário senso, o real propósito do legislador, máxime quando – repisa-se – tal interpretação opera em prejuízo ao sentenciado.Ainda, referido dispositivo ao vedar o tráfico privilegiado como equiparado ao hediondo, não constitui fundamento para que o caput do artigo 33 ou outro delito, seja definido como “equiparado a hediondo”, simplesmente porque uma norma que beneficia o apenado não pode ser interpretada para prejudicá-lo.Desta sorte, (i) inexistindo rol de crimes equiparados a hediondos; (ii) não subsistindo qualquer norma que equipara o tráfico de drogas aos delitos hediondos para fins de progressão e, ( iii) tendo em vista que as previsões do art. 112 da LEP limitam-se tão somente a aplicar o quantum de pena diferenciado aos delitos hediondos e equiparados (sem, contudo, indicá-los), verifica-se a patente lacuna legislativa para a progressão de regime a delitos como o tráfico de drogas, razão pela qual, dever-se-á aplicar a estes a porcentagem utilizada aos delitos comuns.Igual imbróglio se deu em relação a previsão do art. 112, inciso V da LEP que dispõe sobre a necessidade de cumprimento de 40% da reprimenda em casos de delitos hediondos ou equiparado para progressão de regime, se primário o agente.Em atenção aos preceitos da estrita legalidade e a vedação a interpretação in malam partem , de forma escorreita, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a primariedade exigida pelo dispositivo se trata de primariedade específica em delitos hediondos, ante a existência lacuna legislativa, assegurando não ser factível a aplicação extensiva em prejuízo ao apenado:(...)Mesmo raciocínio fora utilizado pela Corte Cidadã ao assentar que o crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não figura no rol taxativo de crimes hediondos ou de delitos a eles equiparados, razão pela qual não possui tal natureza mais gravosa, vide:“De acordo com a Jurisprudência desta Corte Superior, ante a ausência de previsão no rol do art. 2º da Lei 8.072/90, o crime de associação para o tráfico previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 não é crime hediondo ou equiparado.”(AgRg no HC 485.529/RS, j. 12/03/2019)Destarte, igual silogismo deve ser aplicado ao caso em testilha.Isso porque, também se está diante de ausência de norma específica para a progressão de regime de delitos como o tráfico de drogas e, em deferência ao brocado latim ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito) deve-se primar pela observância da estrita legalidade em matéria penal – como o fez nos casos acima – e, como consectário, a aplicação da porcentagem mais benéfica prevista para os delitos comuns, qual seja, 16% ou 20% da reprimenda total.”É contra essa decisão que se opõe o Ministério Público do Estado do Paraná.Com razão.Nada obstante a Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) tenha promovido alterações no artigo 112 da Lei de Execução Penal, é certo que, em nenhum momento, afastou o delito de tráfico ilícito de drogas (Lei n. 343/2006, art. 33, caput) do rol de crimes equiparados a hediondo.O artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, dispõe:“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.Verifica-se que a própria Constituição Federal estabeleceu um status diferenciado a tal delito, ao exigir que fosse considerado, por lei, como inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, a exemplo da prática de tortura, terrorismo e os definidos como crimes hediondos, além de permitir a extradição de brasileiro naturalizado, comprovado o envolvimento com essa atividade (CF, art. 5º, LI)[1].Sobre a matéria, Renato Brasileiro de Lima ensina:“Consta do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que “a lei considerará inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilício de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.” Como o constituinte inseriu a conjunção aditiva “e” logo após fazer referência à tortura, ao tráfico e ao terrorismo, fazendo menção, na sequência, aos crimes definidos como hediondos, depreende-se que, tecnicamente, tais delitos não podem ser rotulados como hediondos. Logo, como o dispositivo constitucional determina que lhes seja dispensado o tratamento idêntico, tortura, tráfico e terrorismo são tidos como crimes equiparados a hediondos. A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo”[2] (destacou-se)Ainda, o próprio o artigo 2º da Lei n. 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), equipara a prática da tortura, do tráfico ilícito de drogas e do terrorismo aos hediondos, ao determinar que:“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:I - anistia, graça e indulto;(...)II – fiança”.De mais a mais, muito embora a Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime) tenha revogado o § 2º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990 – que apontava a fração de 2/5 (dois quintos) para a progressão de regime se o reeducando fosse primário e 3/5 (três quintos) se reincidente –, não houve a modificação do caráter hediondo de qualquer delito.Nesse sentido, o artigo 112 da Lei de Execuções Penais também foi atualizado e traz em sua redação a expressão “crime hediondo ou equiparado”, quando necessário. Confira-se:“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ouc) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.” (destacou-se)Veja-se que houve a adequação das frações aplicáveis à progressão de regime, a depender da natureza do delito cometido, sem, contudo, retirar o caráter hediondo das infrações.Para apartar definitivamente qualquer controvérsia, o § 5º, do mesmo artigo, removeu o caráter hediondo apenas no que se refere ao tráfico privilegiado:“§ 5.º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei n.º 13.964, de 2019)”Com isso, se a própria Lei de Execuções Penais especifica que o tráfico privilegiado não é classificado como hediondo, significa dizer que as demais modalidades deste delito são, obviamente, consideradas hediondas.Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. DECISÃO NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO SUMULAR N. 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.II - A decisão agravada concluiu pela legalidade da decisão do Tribunal de origem, salientando que muito embora o STF tenha afastado a hediondez do tráfico de drogas na modalidade privilegiada, no entanto, quanto ao tráfico pelo caput do art. 33, da Lei 11.343/2006, não se pode aplicar o mesmo entendimento.III - O entendimento desta Corte é de que "A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal" (AgRg no HC n. 729.332/SP, Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/4/2022).IV - A Defesa limitou-se a repisar os mesmos argumentos vertidos na petição inicial do habeas corpus, o que atrai Enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior de Justiça, segundo o qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.Agravo regimental desprovido.”(AgRg no HC n. 786.726/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.) (destacou-se).Em quadro semelhante, já decidiu esta Câmara Criminal:“AGRAVO EM EXECUÇÃO – DEFERIMENTO DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO DA HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE REFORMA – PROCEDÊNCIA – CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – CONDUTA EQUIPARADA A CRIME HEDIONDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (CF, ART. 5º, XLIII) – IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DESSA EQUIPARAÇÃO. RECURSO PROVIDO.”(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 4001098-96.2022.8.16.0021 - * Não definida -
Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO -
J. 16.02.2023)Assim sendo, não se pode afirmar que a equiparação do tráfico de drogas a crime hediondo não possui previsão legal ou que teve sua hediondez removida diante das recentes alterações na Lei de Execuções Penais.Destarte, reformo a decisão recorrida na medida em que o delito de tráfico ilícito de drogas (Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput) é equiparado a hediondo, consoante fixação legal, notadamente constitucional.Por fim, é dispensável o prequestionamento das matérias invocadas no recurso de agravo em execução penal, porque foram todas apreciadas. Precedentes[3].ConclusãoPosto isto, voto para dar provimento ao agravo em execução interposto pelo Ministério Público do Estado do Paraná, nos termos desta fundamentação.