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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Crime nº 0002002-37.2018.8.16.0083 Ap, da Vara Plenário do Tribunal do Júri de Francisco Beltrão, em que é Apelante PAULINO DE OLIVEIRA e Apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.
I - RELATÓRIO
O Ministério Público denunciou, dentre outros, Paulino de Oliveira como incurso no art. 121, caput, c/c art. 14, II, ambos do CP (fato 1), art. 16, p. único, IV, L. 10.826/03 (fato 2) em decorrência dos seguintes fatos:
“Fato 01: No dia 12 de fevereiro de 2018, por volta das 00h39min, em via pública, localizada na Rua Marília, Bairro Padre Ulrico, nesta cidade e Comarca de Francisco Beltrão/PR, o denunciado PAULINO DE OLIVEIRA, munido da intenção de matar, por motivos ainda não esclarecidos nos autos, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, utilizando-se de arma de fogo, revólver calibre .32 (Auto de Exibição e Apreensão de fls. 14/15), desferiu dois disparos de arma de fogo contra a vítima Rosinei Olice Catáfesta, sendo que um disparo foi ao chão ao Lado da vítima e o outro disparo atingiu o tórax/braço de Rosinei (conforme Enfoque Fotográfico de fls. 53 /54)
Fato 02: Logo em seguida, na frente da residência de Elias Souza de Oliveira e Kalifer Natieli de Lima Fernandes, localizada na Rua Marília, Invasão Terra Nossa, bairro Padre Ulrico, nesta cidade e Comarca de Francisco Beltrão/PR, o denunciado PAULINO DE OLIVEIRA, de forma voluntária e consciente, portava, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, uma arma de fogo, tipo revólver, calibre 32, sem marca aparente, número de série suprimido, municiada com (04) quatro cartuchos intactos (conforme Auto de Exibição e Apreensão de fls. 14/15)
Fato 03: No mesmo local descrito no item anterior, ao constatar a presença das autoridades policiais acionadas em razão dos fatos descritos no item “fato 01”, o denunciado PAULINO DE OLIVEIRA entregou a arma de fogo, tipo revolver, calibre 32, sem marca aparente, número de série suprimido, municiada com (04) quatro cartuchos intactos (conforme Auto de Exibição e Apreensão de fls. 14/15) para o denunciado ELIAS SOUZA DE OLIVEIRA, que, por sua vez, estando na posse da arma e com a intenção de ocultar, repassou-a à sua companheira, a denunciada KALIFER NATIELI DE LIMA FERNANDES, que, por sua vez, estando na posse da arma, jogou-a pela janela dos fundos da residência, onde a arma, todavia, foi localizada pelos policiais”.
Após os tramites processuais, sobreveio decisão para pronunciar “acusado PAULINO DE OLIVEIRA, como incurso nas sanções do artigo 121, caput, c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal (Fato 01), e artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003 (Fato 02)”, mov.300.1.O recurso em sentido estrito interposto pela defesa de Paulino de Oliveira não foi conhecido pelo Tribunal.Submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, sobreveio sentença de procedência da pretensão punitiva para:
Paulino de OliveiraCondenação: art. 121, caput, c/c art. 14, II, ambos do CP e art. 16, p. único, IV, L. 10.826/03Pena: 7 anos e 25 dias de reclusão e 53 dias-multaRegime: fechadoSubstituição por restritivas de direitos: incabível
A defesa interpôs recurso e apresentou razões de apelo no mov. 635.1 para sustentar que:
- é nulo o reconhecimento fotográfico por violação ao art. 226, CPP, pois: (i) a vítima não reconheceu o recorrente como autor do fato e disse que não viu quem efetuou o disparo;- deve ser reconhecido o cerceamento de defesa, pois: (i) não foi autorizado pelo juiz presidente da sessão plenária a utilização de documentos que diziam respeito à matéria de direito e que não obedecem à regra do art. 479, CPP;- há nulidade por quebra de comunicabilidade das testemunhas, uma vez que as testemunhas policiais estavam no corredor do fórum conversando sobre os fatos antes de serem ouvidos em plenário, destacando-se que a negativa do juízo em apresentar as câmeras de segurando do Fórum também caracterizou cerceamento de defesa;- no mérito, o julgamento foi contrário às provas dos autos, uma vez que não foi comprovada a autoria, especialmente porque: (i) não foi feita perícia de confronto balístico ou de resíduo de pólvora nas mãos do recorrente após sua prisão; (ii) a vítima declarou que não sabe por quem foi alvejada;- subsidiariamente, em relação à dosimetria da pena: (i) as circunstâncias judiciais do art. 59, CP devem ser consideradas neutras; (ii) as “circunstâncias do crime” não podem ser valoradas negativamente, pois não havia aglomeração no local do disparo; (iii) a elevação da pena-base deve ser de 1/8 sobre a pena mínima; (iv) na pena provisória, não pode ser reconhecido o recurso que dificultou a defesa da vítima, especialmente em razão do depoimento da vítima e a partir da dinâmica dos fatos.- a fundamentação do julgador a quo para aplicar o regime inicial fechado não é idônea, de modo que o regime inicial deve ser revisto.
Contrarrazões pelo Ministério Público no mov.638.1.Instado a se manifestar, o ilustre representante da Procuradoria Geral de Justiça Doutor Paulo César Busato pronunciou-se no mov.14.1 pelo conhecimento e parcial provimento do recurso a fim de que seja aplicado o regime inicial semiaberto.É o relatório.


II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, o recurso deve ser conhecido.
Preliminares
Sustenta a defesa, em resumo, a ocorrência: (i) de nulidade do reconhecimento fotográfico; (ii) de cerceamento de defesa com a decisão do mov.619.1; (iii) de nulidade por quebra da incomunicabilidade das testemunhas policiais.As preliminares devem ser rejeitadas, adianta-se.
Um. Em relação ao reconhecimento fotográfico, vê-se que, apesar de o réu ter sua defesa promovida desde cedo por defensores constituídos, a alegação foi formulada apenas em sede de plenário de júri.E, após manifestação da acusação, o julgador a quo reconheceu a preclusão. Vale registrar que os policiais esclareceram que o nome de Paulino foi dado pela própria vítima, ao ser socorrida pela equipe policial momentos após o disparo.De fato, essa questão se encontra preclusa, pois se trata de nulidade relativa que não foi arguida no momento apropriado. A propósito, no que interessa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. TRANCAMENTO. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. OBEDIÊNCIA AO ART. 41 DO CPP. DESCRIÇÃO DAS CONDUTAS DELITIVAS. DEFESA ASSEGURADA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE RELATIVA. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. DISPOSIÇÕES DO ART. 226 DO CPP. RECOMENDAÇÃO LEGAL E NÃO EXIGÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é harmônica no sentido de que a eventual inobservância do art. 226 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, sendo necessária, portanto, a efetiva demonstração de prejuízo, não observada no caso em análise. Ademais, esta Corte Superior vem entendendo que as disposições insculpidas no artigo 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato. (...) (AgRg no RHC n. 122.685/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 1/6/2020)
Assim, a questão foi acobertada pela preclusão.
Dois. Não se verifica a ocorrência de cerceamento de defesa em plenário.No mov.615.1, na data de 19/02/2024, às 17h, a defesa informou que apresentaria algumas fotografias em plenário, bem como exibiria dois vídeos (ambos sobre violência policial).Entretanto, o julgador a quo, no dia 20/02/2024, entendendo que o prazo de três dias deveria ser contato por inteiro, indeferiu o pleito com fundamento no art. 479, CPP.Conquanto os vídeos que a defesa pretendia mostrar não versassem sobre matéria de fato submetida à apreciação dos jurados, vê-se das razões recursais que a defesa não discorreu uma única linha sobre o prejuízo que teria sofrido, com o indeferimento.Trata-se, portanto, de um pedido genérico.O instituto das nulidades do sistema processual penal brasileiro é regido por diversos princípios e, dentre eles, destaca-se, especificadamente sobre a nulidade relativa, o preceito de que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”, conforme disposto no art. 536 do Código de Processo Penal.Trata-se do consagrado princípio pas de nullité sans grief que, segundo preleciona Renato Brasileiro de Lima, “(...) deriva da ideia de que tipicidade dos atos processuais funciona apenas como um instrumento para a correta a aplicação do direito. Logo, eventual desobediência às formas prescritas em lei só deve acarretar a invalidação do ato processual quando a finalidade para a qual foi instituída a forma restar comprometida pelo vício. Em síntese, somente a atipicidade relevante, capaz de produzir prejuízo às partes, autoriza o reconhecimento da nulidade”[i].Com efeito, a parte não demonstrou o prejuízo que teria sofrido, o que impede o reconhecimento da nulidade.Três. Não se verifica, in casu, a quebra de incomunicabilidade das testemunhas.Conforme afirma a defesa, os policiais (ambas testemunhas da acusação) teriam conversado sobre os fatos no corredor do fórum, antes de serem ouvidos em plenário.Os agentes públicos não ouviram os depoimentos um do outro, prestaram declarações que não pareciam combinadas e não confirmaram em plenário que estavam conversando sobre o fato antes de serem ouvidos. O agente público Adan, inclusive, afirmou que estavam falando sobre banalidades apenas.Vale registrar que, apesar de a defesa argumentar que o processo do cross examination foi maculado, ela não indicou as partes dos depoimentos dos agentes públicos que apontavam para esse prejuízo.Ao tratar do art. 460, CPP, invocado pela defesa, Guilherme de Souza Nucci ensina que “assim que a sessão tem início, determina o juiz sejam as testemunhas colocadas em salas especiais, uma para as de acusação e outra para as de defesa – partindo-se do pressuposto que, estando em polos antagônicos, não devem permanecer juntas -, com o fito de evitar que ouça, os debates e a colheita da prova em plenário”[ii].Ou seja, segundo o doutrinador, é imperioso apenas que as testemunhas de defesa e de acusação permaneçam isoladas umas das outras, o que ocorreu in casu.Como também apontou o representante da Procuradoria Geral de Justiça: “A Magistrada, então, consignou que as testemunhas devem ser recolhidas em lugar onde não escutem o depoimento umas das outras e que, no presente caso, não havia qualquer indicativo de que as testemunhas tenham, de fato, conversado no corredor do fórum e que, quando dos depoimentos em plenário, uma testemunha não teve acesso ao depoimento da outra, inexistindo a quebra da incomunicabilidade prevista no art. 460 do CPP (cf. ata mov. 625.11). Ou seja, não houve demonstração inequívoca da aventada quebra da incomunicabilidade, sendo impossível, então, o reconhecimento da referida nulidade”.
Deste modo, rejeitam-se as preliminares.
MéritoQuanto ao pleito por novo julgamento
Assevera o recorrente que o julgamento foi contrário às provas dos autos, uma vez que não foi comprovada a autoria, especialmente porque: (i) não foi feita perícia de confronto balístico ou de resíduo de pólvora nas mãos do recorrente após sua prisão; (ii) a vítima declarou que não sabe por quem foi alvejada.Não lhe assiste razão, adianta-se.Somente se pode cogitar a anulação da decisão se a conclusão a que chegar o conselho de sentença não tiver amparo razoável em nenhuma prova colacionada nos autos. Essa circunstância é extremamente relevante para a análise dos casos em que se possa admitir o recurso em voga, pois não pode servir como supedâneo para alterar toda e qualquer decisão dos jurados, que têm sua soberania garantida constitucionalmente.Renato Brasileiro de Lima, ao tratar da hipótese da alínea d, do inciso III, do art. 593 do CPP, preleciona:
“... para que seja cabível apelação com base na alínea d, de modo a compatibilizar sua utilização com a soberania dos veredictos, é necessário que a decisão dos jurados seja absurda, escandalosa, arbitrária e totalmente divorciada do conjunto probatório constante nos autos. Portanto, decisão manifestadamente contrária à prova dos autos é aquela que não encontra nenhum apoio no conjunto probatório, é aquela que foi proferida ao arrepio de tudo que consta nos autos, enfim, é aquela que não tem qualquer prova ou elemento informativo que a suporte ou justifique, e não aquela que apenas diverge dos juízes togados a respeito da matéria”[iii].
No caso em comento, a materialidade do delito é incontroversa.Não obstante o recorrente tenha sustentado a negativa de autoria, houve apresentação, pela acusação, de vertente probatória confirmando a prática delitiva por Paulino de Oliveira.Com efeito, foram apresentadas duas teses aos jurados e o Conselho de Sentença optou por aquela que lhes pareceu mais razoável.Nesse eito, cabe apontar que na fase policial, a vítima reconheceu o réu como o autor do disparo, destacando que o conhecia apenas de vista e explicando que não havia motivo para ele atirar. Pontuou que ele “era muito baixinho, meio entroncadinho, cor clara, sendo que eu sabia que o nome de era Paulino. A arma que ele me atirou parecia um revólver não muito grande, cabo de madeira, cor ‘meio dourado/bronzeado’”. Sobre o armamento, disse então: “foi esse daí sim, esse que me acertou, eu vi quando ele sacou e já atirou, dali mesmo da frente do corpo, sem levantar a arma, bem de perto de mim, a uns dois metros de distância de onde eu estava sentado”.Todavia, nos demais depoimentos da vítima em juízo (em ambas as fases do rito do Júri), ela modificou sua versão, apresentando relato genérico e tergiversando sobre a autoria do fato e sobre o reconhecimento do armamento.Ainda assim, a acusação apresentou versão para demonstrar que a primeira declaração da vítima era fidedigna e encontrava respaldo nas demais provas produzidas com a investigação policial e com a instrução processual.O policial Adan de Borba, em resumo, explicou que a equipe estava se deslocando para o local dos fatos quando a vítima parou a viatura pedindo socorro e relatando ter sido vítima do disparo de arma de fogo, bem como explicando que ocorreu na Associação de Moradores do bairro e o autor era Paulino, sendo que a vítima deu características dele. Discorreu que foram até o local onde ocorreram os fatos e abordaram todas as pessoas lá presentes, mas não encontraram o autor. Prosseguiu contanto que depois, em buscas na região, escutaram mais um disparo de arma de fogo e encontraram dois casais, um fora de casa e outro dentro de casa, sendo que o declarante viu quando o sujeito que estava fora da casa entregou um objeto para o homem que estava dentro da residência, o que os motivou a fazer a abordagem. Discorreu que fizeram a abordagem de Paulino e outras pessoas e localizaram a arma de fogo nos fundos da residência (sendo que a janela da casa, na parte em que estava a arma, estava aberta) e levaram todos para a delegacia. Negou conhecer Paulino antes dos fatos.O réu, a seu turno, declarou em plenário que estava na Associação de Moradores nesse dia, juntamente com Luciana e, em dado momento, foi embora para a casa de um amigo (cujo nome esqueceu em um primeiro momento), mas Luciana ficou no local. Ponderou que encontrou Luciana na rua e se dirigiram até a casa do sobrinho Elias e, chegando, a polícia já encostou, sendo que os policiais foram para os fundos da casa e vieram com a arma, e o agrediram no rosto e nas costelas. Negou ter passado arma para o Elias.Vale registrar que na fase policial (única oportunidade em que Paulino quis se manifestar) o réu negou sequer ter ido até a Associação de Moradores.Portanto, a partir do conjunto probatório amealhado, não se pode dizer que a decisão dos jurados foi manifestamente contra as provas dos autos. Com efeito, foram apresentadas duas versões o os jurados optaram por uma delas a partir da livre convicção.Como também concluiu o representante da Procuradoria Geral de Justiça: “Diante destes relatos, colhidos perante o contraditório e a ampla defesa, uma das correntes de interpretação da prova é que o delito foi cometido pelo acusado Paulino enquanto a vítima estava num baile de carnaval. Segundo consta nos autos, o réu chegou no local em que estava ocorrendo o baile e desferiu dois disparos de arma de fogo contra a vítima Rosinei Olice Catáfesta, sendo que um disparo foi no chão, ao lado da vítima e o outro disparo atingiu o ofendido no tórax e braço. Portanto, não há que se falar que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova produzida nos autos, pois encontra apoio nos referidos indicadores objetivos”.Por certo que a anulação do julgamento somente pode ocorrer quando a decisão dos jurados é manifestamente contrária às provas dos autos. A propósito, como ensina Adriano Bretas:
“Importante ressaltar que a manifesta contrariedade à prova dos autos só se verifica quando a decisão do júri popular for absolutamente delirante do arcabouço probatório, não encontrando respaldo em nenhum elemento, por ínfimo que seja. Se houve duas versões, o júri é absolutamente livre para acolher a versão que bem lhe aprouver, ainda que seja a mais frágil, sem que isso signifique manifesta contrariedade à prova dos autos”[iv].
Como se sabe: “O Júri, expressão democrática da soberania do povo (CF, art. 1°, parágrafo único) e meio de exercício da cidadania (CPP, art. 436, caput), requer que os seus veredictos sejam conforme a consciência dos homens leigos, de modo a pigmentar o mundo jurídico com os anseios e as aspirações populares” (HC n. 324.689/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe de 6/3/2019).Desse modo, nega-se provimento ao tópico de insurgência.
Quanto à dosimetria da pena
Sustenta a defesa em relação à dosimetria da pena: (i) as circunstâncias judiciais do art. 59, CP devem ser consideradas neutras; (ii) as “circunstâncias do crime” não podem ser valoradas negativamente, pois não havia aglomeração no local do disparo; (iii) a elevação da pena-base deve ser de 1/8 sobre a pena mínima; (iv) na pena provisória, não pode ser reconhecido o recurso que dificultou a defesa da vítima, especialmente em razão do depoimento da vítima e a partir da dinâmica dos fatos.Conforme os termos da sentença, em relação ao delito de homicídio tentado. A pena-base foi aplicada em 9 anos e 6 meses de reclusão em função da valoração negativa dos vetores “antecedentes” e “circunstância do crime” (in verbis: “as circunstâncias em que ocorreu o crime demonstram maior ousadia do condenado em sua execução, uma vez que praticou o delito em horário noturno – por volta das 00h39min – em via pública, em local de grande movimentação de pessoas, já que se deu em um baile de carnaval na Associação de Moradores do Bairro Padre Ulrico, nesta cidade, gerando, ainda, perigo de dano às demais pessoas que participavam do carnaval. Sendo assim, esta circunstância deve ser considerada em desfavor do réu”). A pena provisória foi exasperada para 11 anos e 1 mês de reclusão, em razão da agravante do art. 61, II, ‘c’, CP (recurso que dificultou a defesa da vítima). A pena definitiva foi reduzida em 2/3, por força do art. 14, II, CP, totalizando, assim, 3 anos e 8 meses de reclusão.Ainda, de acordo com a sentença, em relação ao delito de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida. A pena-base foi aplicada em 3 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão e 53 dias-multa em razão da valoração negativa dos maus antecedentes. A pena provisória não foi modificada. A pena definitiva também não foi alterada e se quedou em 3 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão e 53 dias-multa.Apenas a dosimetria atinente ao delito de homicídio tentado foi impugnada pela defesa.Assinala-se desde logo que assiste parcial razão ao recorrente.A fundamentação empregada pelo julgador a quo para exasperação da pena-base no vetor “circunstância do crime” aponta para a qualificadora do recurso que resulta em perigo comum (art. 121, § 2º, III, CP).E, no mesmo sentido, a agravante reconhecida na dosimetria caracteriza a qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima (art. 121, § 2º, IV, CP).Todavia, é certo que o recente entendimento do STJ proíbe a utilização de qualificadoras nas circunstâncias judiciais e circunstâncias legais, pois isso suprime a competência constitucional dos jurados em analisar a questão, uma vez que não houve quesitação sobre esses temas.É bem verdade que qualificadoras sobejantes podem ser utilizadas para exasperação da pena basilar ou da pena intermediária. Contudo, essa não é a hipótese tratada no presente caso.Do STJ colhe-se o seguinte:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TENTADO. AVALIAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE SE CONFUNDE COM DESCRIÇÃO DE QUALIFICADORAS. NECESSIDADE DE DISCUSSÃO EM PLENÁRIO E DE QUESITAÇÃO AOS JURADOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Em processos julgados pelo Tribunal do Júri, as qualificadoras devem constar da denúncia e da pronúncia, ser discutidas em plenário e quesitadas aos jurados. 2. Uma vez constatado que as razões invocadas para a valoração desfavorável dos motivos e das circunstâncias do crime se confundem com as necessárias para caracterização das qualificadoras previstas no art. 121, § 2º, I e IV, do CP, que não constaram da denúncia nem da pronúncia, não foram discutidas em Plenário nem quesitadas aos jurados, correto o decote desses vetores feito pelo Tribunal a quo. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.910.914/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023)
Ainda, essa situação também se estende às agravantes que se confundem com qualificadoras. A propósito:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ENQUADRADA COMO QUALIFICADORA DE HOMICÍDIO. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO PELO JUIZ PRESIDENTE. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA FUNCIONAL DO CONSELHO DE SENTENÇA E VIOLAÇÃO DO PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS. VALORAÇÃO NEGATIVA MANTIDA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) A alteração procedimental decorrente da Lei 11.689/2008 expurgou da cognitio dos jurados os quesitos relativos à agravantes e atenuantes, cabendo ao juiz presidente decidi-las por ocasião da fixação da pena, bastando que sejam alegados os fatos ensejadores das agravantes e atenuantes nos debates, salvo quando de forma concomitante configurarem qualificadoras (CP, art. 121, § 2º), caso em que deve constar desde o início na imputação e, posteriormente, na pronúncia e para então ser quesitada. É, pois, vedado ao órgão acusador suscitar na sessão de julgamento agravante correspondente à figura de qualificadora, como se constituísse fato diverso, sob pena de violação ao art. 483, V, e § 3º, II, do Código de Processo Penal. 4. O mesmo raciocínio, relativo às agravantes similares às qualificadoras de homicídio, aplica-se às circunstâncias judiciais, porquanto haveria verdadeira usurpação da competência funcional do Conselho de Sentença de decidir acerca das qualificadoras, escamoteadas de agravantes ou circunstâncias judiciais, bem como flagrante violação do procedimento especial do Tribunal do Júri. (...)” (HC n. 567.027/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe de 18/5/2020)
Esta Câmara não destoa:
(I) CONTEXTUALIZAÇÃO: APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. (...) (III) MÉRITO RECURSAL. (...). (III.2.B) CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VÍTIMA ALVEJADA EM RUA SEM SAÍDA, NO INÍCIO DA NOITE, EM BAIRRO CENTRAL E RESIDENCIAL DESTA CAPITAL. TRÂNSITO DE PESSOAS NA VIA DEMONSTRADO PELAS IMAGENS CAPTADAS DE CÂMERAS DE SEGURANÇA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE CORRESPONDEM À QUALIFICADORA DE MEIO DE QUE POSSA RESULTAR PERIGO COMUM, NÃO IMPUTADA NA DENÚNCIA E NÃO CONSTANTE DA DECISÃO DE PRONÚNCIA. POR CONSEGUINTE, NÃO TENDO SIDO DEBATIDA EM PLENÁRIO NEM SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DOS JURADOS, NÃO PODE SER CONSIDERADA PELO JUIZ PRESIDENTE COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL (PARA CÁLCULO DA PENA-BASE) OU COMO AGRAVANTE (NA FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA). USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VALORAÇÃO NEGATIVA AFASTADA. (III.2.C) (...). (IV) CONCLUSÃO: RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 1ª Câmara Criminal - 0001845-96.2021.8.16.0006 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR ADALBERTO JORGE XISTO PEREIRA -
J. 13.04.2024)
Deste modo, deve ser acolhida a pretensão para que, na pena-base, seja afastado o vetor “circunstância do crime” e na pena provisória seja afastada a agravante do recurso que impossibilitou a defesa da vítima. Sobre o quantum de elevação da pena (que considera o intervalo de pena e a quantidade de circunstâncias judiciais) não se vislumbra ilegalidade no critério adotado. E, como bem explica a E. Ministra Rosa Weber “A dosimetria da pena submete-se à certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores” (STF. HC 114500, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 09/04/2013).Também ensina Guilherme de Souza Nucci sobre a fixação da dosimetria:
"é um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada, visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade, embora com fundamentação e exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada)"[v].
Deste modo, deve ser revista a pena do recorrente.
Na pena-base deve ser mantida o vetor atinente aos maus antecedentes, de modo que a pena é redimensionada para 7 anos e 9 meses de reclusão. A pena provisória não pode ser modificada. A pena definitiva deve ser reduzida no patamar de 2/3, por força do art. 14, II, CP, de modo que resta cominada em 2 anos e 7 meses de reclusão.A pena pelo delito de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida deve ser somada nos termos do art. 69, CP. Assim, a pena a ser cumprida por Paulino de Oliveira resta aplicada em 5 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão e 53 dias-multa.Considerando a redução de pena operada, bem como o fato de que o réu não ostenta a condição de reincidente e pesando contra ele apenas uma circunstância judicial, faz-se possível a aplicação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, CP.
Conclusão
À luz do exposto, proponho que o recurso seja conhecido e parcialmente provido, a fim de readequar a pena e o regime inicial. Assim:
Paulino de OliveiraCondenação: art. 121, caput, c/c art. 14, II, ambos do CP e art. 16, p. único, IV, L. 10.826/03Pena: 5 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão e 53 dias-multaRegime: semiabertoSubstituição por restritivas de direitos: incabível
É como voto.LC