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Processo:

RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO PARANÁ contra os termos do acórdão de mov. 67.1, que, deu manteve o acórdão, em juízo de retratação, que deu provimento à apelação cível interposta por BPR – NATAÇÃO E WELLESS LTDA e negou provimento à apelação cível interposta pelo ente estatal.Alega a embargante, em suas razões recursais, que há erro material e contradição no acórdão embargado, pois consignou expressamente que “não incide ICMS sobre a demanda contratada e não consumida de energia elétrica”, ou seja, demanda de potência.Aduz que, contudo, houve retratação parcial, pois fora modificado o acórdão do recurso interposto pelo Estado para se admitir que é devido ICMS sobre a demanda de potência contratada e utilizada.Pontua que o primeiro acórdão, alvo de retratação, “(...) afastou tanto o ICMS sobre a demanda de potência contratada e utilizada quanto aquela contratada e não utilizada, indistintamente”, mas que, no final constou pela “manutenção do acórdão, em juízo de retratação”.Pondera que há, ainda, obscuridade e omissão, devendo constar no acórdão que “é devido o ICMS sobre a demanda de potência contratada e utilizada/medida”, afastando-se o ICMS somente em relação à demanda de potência NÃO UTILIZADA, em respeito às teses fixadas pelos Tribunais Superiores (Temas 63/STJ e 176/STF).Requer sejam sanados os vícios para que conste que houve, sim, retratação parcial e que foi modificado o primeiro acórdão para declarar que é devida a cobrança de ICMS sobre a demanda de potência (elétrica) efetivamente utilizada (medida), afastando-se o ICMS em relação à demanda de potência não utilizada.Apresentadas contrarrazões (mov. 10.1, ED).É o relatório.


VOTO
Os Embargos não prosperam.Inicialmente, esclareça-se que, de acordo com o artigo 1.022, do CPC/15, cabem embargos de declaração contra decisões omissas, contraditórias, obscuras ou para correção de erro material. Como é cediço, a contradição passível de correção via embargos declaratórios resulta de incoerências entre as proposições existentes no próprio julgado, e não com o entendimento da parte, como pretende o embargante.Esta E. Corte de Justiça já se manifestou nesse sentido:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA CONTRADIÇÃO. INCOERÊNCIA ENTRE AS PROPOSIÇÕES APRESENTADAS NO SEU BOJO. EMBARGOS ACOLHIDOS. A contradição que autoriza os embargos de declaração é aquela interna ao acórdão, verificada entre a fundamentação do julgado e a sua conclusão ou entre fundamentos da decisão." (Embargos de Declaração nº 543027-5/01, 3ª Câmara Cível, rel.: Des. Paulo Habith, j. em 15/07/2010)
E, também, a omissão reside na ausência de se explicitar, no corpo do voto, matéria levantada pela parte, viciando, assim, o próprio entendimento da decisão. Não é o caso dos autos.Extrai-se do acórdão embargado que não houve juízo de retratação, uma vez que o acórdão proferido (mov. 1.8, AC) deu provimento ao Apelo de BPR NATAÇÃO E WELLNESS LTDA, para afastar a sucumbência recíproca, devendo a Fazenda arcar com a integralidade dos ônus sucumbenciais, e para determinar que os valores a serem restituídos sejam corrigidos pela Taxa Selic e, por maioria de votos, negou provimento ao Recurso de Apelação da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ.Pois bem.O exercício do juízo de retratação foi oportunizado em razão da tese fixada no julgamento do Tema 63, pelo Superior Tribunal de Justiça e do Tema 176, STF.O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a matéria, afirmou que a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, senão vejamos:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento.” (RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123
DIVULG 18-05-2020
PUBLIC 19-05-2020, sem grifos no original)
Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça, já havia reconhecido que “é indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada” – tema 63 do STJ.Válido transcrever a ementa daquela decisão:
“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.” (REsp n. 960.476/SC, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/3/2009, DJe de 13/5/2009, sem grifos no original)
Desse modo, não houve juízo de retratação (mov. 67.1, Ap), uma vez que essa Corte já havia manifestado entendimento de que não incide ICMS sobre a demanda contratada e não consumida de energia elétrica, conforme a sentença de origem (mov. 1.1), bem como o acórdão deste Tribunal de Justiça, que a confirmou, nesse aspecto (mov. 1.8, Ap).Note-se que o STJ, no item 2 do mencionado acordão expôs expressamente que "(...) não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência”.Portanto, não há vícios no acórdão. Na realidade, o que pretende o embargante é rediscutir o posicionamento adotado pela Câmara quando do julgamento do recurso, buscando conferir efeito infringente à espécie, uma vez que possui entendimento diverso.Diante de tais considerações, nega-se provimento aos embargos de declaração.