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Processo:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 0039285-42.2024.8.16.0000, da 5ª Vara Cível da Comarca de Cascavel/PR, em que figura como agravante AMILCAR APARECIDO RUSSI – VEICULOS e agravados FLAVIA DA SILVA HENZ E JONATHAN CAMILO BELMIRO. 1. RELATÓRIOTrata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por AMILCAR APARECIDO RUSSI – VEICULOS em face da r. decisão saneadora de mov. 88.1 (acrescida de deliberação que rejeitou o recurso de Embargos de Declaração – mov. 116.1), proferida pela e. Juíza de Direito Dra. Claudia Spinassi que, nos autos de Ação de Rescisão Contratual, sob nº 0002623-84.2022.8.16.0021, dentre outras deliberações, rejeitou a preliminar de decadência e consignou que a prova pericial será designada após a oitiva das testemunhas.Sustenta a parte agravante, em suas razões recursais (seq. 1.1-AI), em síntese, que: a)
o contrato de compra e venda formalizado entre as partes, efetivou-se no dia 20/05/2021 e logo após notou-se o vício do produto; b)
a ação foi ajuizada apenas em 01/02/2022; c)
conforme disposto no artigo 26, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, o interregno temporal destinado à reclamação de vícios aparentes ou de fácil constatação em bens duráveis é de 90 dias; d)
evidencia-se a ocorrência de decadência, ensejando o reconhecimento da perda do direito de ação; e)
foi deferido o pedido para a realização da audiência de instrução e julgamento antes da conclusão da prova pericial; f)
a inversão de tais atos processuais, poderá acarretar prejuízos irreversíveis para as partes, justamente porque é necessário o laudo do perito para que sejam esclarecidas as questões suscitadas;g)
conforme dispõe o art. 477 do CPC, a perícia deve ser realizada antes da audiência de instrução e julgamento; Requer, assim, a concessão de efeito suspensivo e, ao final, o conhecimento e provimento do recurso, para o fim de que seja declarada a decadência do direito dos agravados, bem como para que a audiência de instrução e julgamento, seja designada posteriormente à prova pericial, sob pena de nulidade do ato.Em decisão de minha relatoria foi deferida em parte a liminar pleiteada (mov. 13.1 – 2º Grau). Contrarrazões apresentada ao mov. 19.1 – 2º Grau, requerendo o desprovimento do recurso.
Após, vieram os autos conclusos para análise do mérito.É o relatório do essencial.

2. FUNDAMENTAÇÃOPresentes os pressupostos recursais de admissibilidade intrínsecos (legitimidade, interesse e cabimento) e extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo), conheço do recurso. Como é sabido, em recente decisão proferida em sede de Recurso Repetitivo, REsp nº 1.696.396/MT, o e. STJ fixou a tese no sentido de que se verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da insurgência em recurso de apelação, a taxatividade do artigo 1.015 do NCPC poderá ser mitigada. Vejamos:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. NATUREZA JURÍDICA DO ROL DO ART. 1.015 DO CPC/2015. IMPUGNAÇÃO IMEDIATA DE DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO PREVISTAS NOS INCISOS DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL. POSSIBILIDADE. TAXATIVIDADE MITIGADA. EXCEPCIONALIDADE DA IMPUGNAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. REQUISITOS. 1- O propósito do presente recurso especial, processado e julgado sob o rito dos recursos repetitivos, é definir a natureza jurídica do rol do art. 1.015 do CPC/15 e verificar a possibilidade de sua interpretação extensiva, analógica ou exemplificativa, a fim de admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente previstas nos incisos do referido dispositivo legal. 2- Ao restringir a recorribilidade das decisões interlocutórias proferidas na fase de conhecimento do procedimento comum e dos procedimentos especiais, exceção feita ao inventário, pretendeu o legislador salvaguardar apenas as ‘situações que, realmente, não podem aguardar rediscussão futura em eventual recurso de apelação’. 3- A enunciação, em rol pretensamente exaustivo, das hipóteses em que o agravo de instrumento seria cabível revela-se, na esteira da majoritária doutrina e jurisprudência, insuficiente e em desconformidade com as normas fundamentais do processo civil, na medida em que sobrevivem questões urgentes fora da lista do art. 1.015 do CPC e que tornam inviável a interpretação de que o referido rol seria absolutamente taxativo e que deveria ser lido de modo restritivo. 4- A tese de que o rol do art. 1.015 do CPC seria taxativo, mas admitiria interpretações extensivas ou analógicas, mostra-se igualmente ineficaz para conferir ao referido dispositivo uma interpretação em sintonia com as normas fundamentais do processo civil, seja porque ainda remanescerão hipóteses em que não será possível extrair o cabimento do agravo das situações enunciadas no rol, seja porque o uso da interpretação extensiva ou da analogia pode desnaturar a essência de institutos jurídicos ontologicamente distintos. 5- A tese de que o rol do art. 1.015 do CPC seria meramente exemplificativo, por sua vez, resultaria na repristinação do regime recursal das interlocutórias que vigorava no CPC/73 e que fora conscientemente modificado pelo legislador do novo CPC, de modo que estaria o Poder Judiciário, nessa hipótese, substituindo a atividade e a vontade expressamente externada pelo Poder Legislativo. 6- Assim, nos termos do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese jurídica: O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. 7- Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão. 8- Na hipótese, dá-se provimento em parte ao recurso especial para determinar ao TJ/MT que, observados os demais pressupostos de admissibilidade, conheça e dê regular prosseguimento ao agravo de instrumento no que se refere à competência, reconhecendo-se, todavia, o acerto do acórdão recorrido em não examinar à questão do valor atribuído à causa que não se reveste, no particular, de urgência que justifique o seu reexame imediato. 9- Recurso especial conhecido e parcialmente provido. ” (STJ: REsp n° 1.696.396/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, J. 05/12/2018, DJe 19/12/2018) – destaquei.
Sendo assim, em atenção à tese mencionada e o teor da deliberação ora impugnada, adota-se no caso o entendimento da Corte Superior acima mencionado, com a mitigação do rol do artigo 1.015 do CPC/2015, em relação ao pleito concernente ao momento de realização da prova pericial. Pois bem. Cinge-se o mérito recursal a respeito do acerto, ou não, da r. decisão saneadora proferida ao mov. 88.1 (acrescida de deliberação que rejeitou o recurso de Embargos de Declaração – mov. 116.1), que rejeitou a preliminar de decadência e consignou que a prova pericial será designada após a oitiva das testemunhas. Como cediço, o Código de Defesa do Consumidor prevê no art. 26, II e § 3º, o prazo decadencial de 90 dias para o consumidor reclamar de vício oculto em bem durável, correspondendo o temo inicial ao momento em que ficar evidenciado o defeito:
“Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: (...) II – noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. (...) § 3º Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. ”
Assim, ocorrendo o transcurso do prazo entre o conhecimento do vício e o ajuizamento da ação, opera-se a decadência do direito de reclamar: (a) a substituição do produto; (b) a restituição da quantia paga; ou (c) o abatimento proporcional do preço.Todavia, quanto aos pedidos indenizatórios pelos danos experimentados, nada impede o prosseguimento da ação, porque a pretensão condenatória está sujeita ao prazo prescricional quinquenal. Neste sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DE VÍCIOS NO SERVIÇO. PRESCRIÇÃO. CINCO ANOS. INCIDÊNCIA DO ART. 27 DO CDC.1. Escoado o prazo decadencial de 90 (noventa) dias previsto no art. 26, II, do CDC, não poderá o consumidor exigir do fornecedor do serviço as providências previstas no art. 20 do mesmo Diploma - reexecução do serviço, restituição da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço -, porém, a pretensão de indenização dos danos por ele experimentados pode ser ajuizada durante o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, porquanto rege a hipótese o art. 27 do CDC.2. Recurso especial conhecido e provido. ” (REsp 683.809/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/04/2010, DJe 03/05/2010)
“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. CDC. VÍCIO DO PRODUTO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. PRAZO APLICÁVEL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. 1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada. 2. "Não há falar em decadência pelo transcurso do prazo nonagesimal de que trata o art. 26, inciso II, do CDC, quando a causa de pedir eleita pela parte autora desborda da simples pretensão de reclamar da existência de vício do produto, consubstanciando, em verdade, pleito de reparação por danos materiais e morais decorrentes da prática de ilícito civil" (AgRg no REsp 1544621/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 3/11/2015, DJe 10/11/2015). 3. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 4. Agravo interno a que se nega provimento. ” (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1746140 RS 2018/0136567-1, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 10/10/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2019) – destaquei.
De igual forma, já decidiu este E. Tribunal de Justiça:
“CÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRETENSO VÍCIO OCULTO EM VEÍCULO – ROMPIMENTO DE CORREIA DENTADA EM VIAGEM FAMILIAR. DECISÃO AGRAVADA QUE REJEITOU A ARGUIÇÃO DE DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE RECLAMAÇÃO OBSTATIVA DO PRAZO DECADENCIAL. DECAIMENTO DO DIREITO DE RECLAMAR (A) A SUBSTITUIÇÃO DO PRODUTO, OU (B) A RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA OU AINDA (C) O ABATIMENTO PROPORCIONAL DO PREÇO. ART. 26, II DO CDC. AÇÃO PARCIALMENTE EXTINTA. SUBSISTÊNCIA, TODAVIA, DA PRETENSÃO INDENIZATÓRIA FUNDADA EM SUPOSTO FATO DO PRODUTO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. DECISÃO PONTUALMENTE REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. “Escoado o prazo decadencial de 90 (noventa) dias previsto no art. 26, II, do CDC, não poderá o consumidor exigir do fornecedor do serviço as providências previstas no art. 20 do mesmo Diploma - reexecução do serviço, restituição da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço -, porém, a pretensão de indenização dos danos por ele experimentados pode ser ajuizada durante o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, porquanto rege a hipótese o art. 27 do CDC” (STJ, REsp 683.809/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 20.04.2010, DJe 03.05.2010)” (TJPR - 6ª C.Cível - 0053269-35.2020.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: Desembargadora Lilian Romero - J. 15.03.2021) – destaquei.
Assim, em relação ao pedido de restituição do valor pago listado no item 5 da petição inicial, verifica-se que sujeita-se ao prazo decadencial, o qual iniciou-se em 21/05/2021 (constatação dos vícios). Todavia, há que se considerar a existência de situação obstativa da decadência. Conforme dispõe o art. 26, § 2º, do CDC:
“§ 2º Obstam a decadência:I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;II - (Vetado).III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. ” – (destaquei).
Da leitura do dispositivo é clara a informação de que a realização de reclamação pelo consumidor ao fornecedor do produto obsta a decadência.Na casuística, infere-se que os agravados reclamaram perante à agravante em 21/05/2021, permanecendo as partes em tratativas ao menos até ao mês 08/2021, conforme se vê das conversas de WhatsApp. Todavia, não é possível extrair dos autos a data exata da negativa da agravante, de modo que não se pode considerar como transcorrido o prazo decadencial da consumidora para exercer seu direito.
Nesse sentido:
“MATÉRIA RESIDUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. GELADEIRA COM DEFEITO. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO EM RAZÃO DA DECADÊNCIA. VÍCIO OCULTO EM BEM DURÁVEL. EXEGESE DO ART. 26, INC. II E § 3º DO CDC. AUTORA QUE PROCUROU A VENDEDORA PARA RECLAMAR SOBRE O VÍCIO CERCA DE 2 (DOIS) MESES APÓS O APARECIMENTO DOS DEFEITOS, OU SEJA, DENTRO DO PRAZO DE 90 DIAS PREVISTO PELO CDC. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CAUSA OBSTATIVA DO PRAZO DECADENCIAL PARA RECLAMAÇÃO DO VÍCIO REDIBITÓRIO, JÁ QUE AS RÉS NÃO SOLUCIONARAM O PROBLEMA ADMINISTRATIVAMENTE, TAMPOUCO APRESENTARAM NEGATIVA AO REQUERIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 26, § 2, I DO CDC. DANOS MORAIS. INCIDÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL PREVISTO NO ART. 27 DO CDC. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA REFORMADA. CAUSA MADURA PARA JULGAMENTO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO. EXEGESE DO ART. 1.013, § 3º, DO CPC. VÍCIO NO PRODUTO. DESÍDIA DAS RÉS NA SOLUÇÃO DA QUESTÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ART. 14 DO CDC. DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS RÉS (VENDEDORA E FABRICANTE) PELOS FATOS NARRADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ” (TJPR - 3ª Turma Recursal - 0001947-94.2020.8.16.0090 - Ibiporã - Rel.: JUIZ DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FERNANDO SWAIN GANEM - J. 11.07.2022) – destaquei.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – ALEGADA DECADÊNCIA – AQUISIÇÃO DE VEÍCULO – CONSTATAÇÃO DE VÍCIO NA PINTURA APÓS 3 SEMANAS DE USO – VÍCIO OCULTO – PRAZO DECADENCIAL QUE SE INICIA SOMENTE APÓS A CONSTATAÇÃO DO VÍCIO – FATO INCONTROVERSO NOS AUTOS – RECLAMAÇÃO PERANTE A FORNECEDORA – PRAZO DECADENCIAL OBSTADO - PREVISÃO DO CDC – AÇÃO AJUIZADA DENTRO DO PRAZO – DECADÊNCIA AFASTADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. ” (TJPR - 4ª C. Cível - 0023142-80.2021.8.16.0000 - Londrina - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU HAMILTON RAFAEL MARINS SCHWARTZ - J. 23.10.2021) – destaquei.
Nestes termos, não resta configurada a decadência. Quanto ao pleito relativo a prova pericial e a oitiva das testemunhas, cabe esclarecer que a realização da audiência de instrução e julgamento previamente a perícia, representaria ofensa ao artigo 477 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que:
“O perito protocolará o laudo em juízo, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento”
Assim, entendo que tal situação poderia caracterizar cerceamento do direito de defesa da parte agravante. Sobre o tema, leciona Daniel Amorim Assumpção Neves:
“ A prova pericial em regra é produzida antes da audiência de instrução e julgamento, e até mesmo em processos nos quais não há tal audiência, em razão da desnecessidade de produção de prova oral. ”[1] – destaquei.
Nesse sentido, já decidiu este E. Tribunal de Justiça:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DEMARCATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. ALEGADA PRECLUSÃO. APRESENTAÇÃO DE ROL DE TESTEMUNHAS. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDESIGNAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO. PRETENSÃO DE RESTRIÇÃO DA PRODUÇÃO PROBATÓRIA EM RELAÇÃO A PARCELA DOS LOTES LITIGADOS. IMPOSSIBILIDADE. PRODUÇÃO DE PROVAS QUE SE APARENTA IMPRESCINDÍVEL PARA A RESOLUÇÃO DO LITÍGIO. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL POSTERIORMENTE À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 477 /CPC. REFORMA NO PONTO. DECISÃO ORIGINÁRIA PARCIALMENTE REFORMADA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Havendo a oposição de embargos de declaração nos autos de origem, com a interrupção do prazo recursal, inclusive com a redesignação da audiência de instrução, não há que se falar em preclusão do direito do agravado em apresentar o rol de testemunhas, visto que houve a reabertura do prazo para apresentação do indicado rol, conforme jurisprudência desta Corte. 2. Não há que se cogitar da reforma da decisão originária para se restringir a produção probatória a parcela dos lotes litigados, pois a questão submetida a julgamento na origem demanda, à primeira vista, da produção de provas acerca de todos os imóveis litigiosos. 3. Nos termos do art. 477 /CPC, “O perito protocolará o laudo em juízo, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento” de forma que não se mostra possível a realização da audiência de instrução previamente a produção da prova pericial, como determinado na origem, merecendo reforma a decisão atacada no ponto. 4. Agravo de Instrumento à que se dá parcial provimento. (TJ-PR 0104908-87.2023.8.16.0000 Mandaguaçu, Relator: Francisco Carlos Jorge, Data de Julgamento: 09/04/2024, 17ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/04/2024) – destaquei.
Portanto, entendo que a prova pericial deve ser elaborada previamente à audiência de instrução. 3. CONCLUSÃODiante do exposto, voto pelo CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO do presente recurso de agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.É como voto.