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Processo:

I. RELATÓRIO:
Trata-se de agravo de instrumento contra a decisão proferida no mov. 19.1 da “ação de obrigação de fazer cumulada com tutela de urgência” de NPU 0001006-87.2024.8.16.0193, movida pelo Agravado em face da fundação de saúde Agravante, na parte em que deferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial, para “o fim de determinar ao Réu que, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, contado da intimação, forneça o medicamento DUPILUMABE (Dupixent) 300mg/ml, na forma prescrita pela Médica, sob pena de, não o fazendo, arcar com a imposição de multa diária no valor de R$1.000,00 (mil reais), a qual deverá ser revertida à Autora para aquisição do medicamento”.
Inconformada, recorre a Agravante pedindo a atribuição de efeito suspensivo à decisão agravada e, ao final, a revogação da decisão que concedeu a tutela de urgência.
Para tanto, alega: (a) estarem presentes os requisitos para a concessão do efeito suspensivo, nos termos do inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil, considerada a aplicação analógica dos requisitos do §4º do artigo 1012 do mesmo código, o fumus boni iuris “pela legislação e jurisprudência mencionadas” e o periculum in mora pelo “risco de não recuperar todo o valor a ser dispendido com o tratamento requerido, e impactar a previsão atuarial típica dessa atividade de prestação de serviços”; (b) que inexiste previsão de cobertura para o medicamento de uso domiciliar, autoadministrado, como estabelecido no artigo 10, VI, da Lei nº 9.656/98, e no artigo 17, VI da RN 465/2021 da ANS, além da expressa cláusula contratual trazida no manual do usuário.
O recurso foi recebido com a atribuição de efeito suspensivo (mov. 11.1/TJPR) e foi contra-arrazoado, sendo pedida a manutenção da decisão agravada (mov. 16.1/TJPR).
Remetidos os autos ao NatJus, no mov. 21.1 foi juntada a Nota Técnica 225412, com conclusão desfavorável à pretensão do beneficiário. Sobre tal nota técnica as partes se manifestaram nos mov. 29.1/TJ e 30.1/TJ, neste sendo afirmada a possiblidade de manutenção da tutela de urgência deferida em primeiro grau, à luz do disposto no artigo 10, §§12 e 13 da Lei 9.656/98.
É o relatório.



II. VOTO E FUNDAMENTAÇÃO:
Conheço do agravo de instrumento por estarem presentes os requisitos e pressupostos de admissibilidade recursal intrínsecos e extrínsecos.
Cinge-se a pretensão recursal à revogação da tutela de urgência concedida com fundamento no artigo 300 do Código de Processo Civil, que estabelece em seu caput que “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil ao processo” e em seu parágrafo terceiro que “a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”.
Sobre os requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, com fundamento no artigo 300 do Código de Processo Civil, lecio.nam Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini que “no dispositivo em questão, o termo ‘probabilidade’ está empregado para designar um grau de convicção menor do que o suposto para o julgamento final” e que “o segundo requisito é o do periculum in mora (perigo na demora ou perigo de danos irreparáveis ou de difícil reparação). É significativo da circunstância de que ou a medida é concedida quando pleiteada ou, depois, de nada mais adiantará a sua concessão” (Curso Avançado de Processo Civil: cognição jurisdicional – processo comum de conhecimento e tutela provisória, v. 2, 16ª ed. São Paulo: RT, 2016, p.881/882).
Teresa Arruda Alvim Wambier, por sua vez, considera que além de ser imprescindível a presença concomitante dos requisitos estabelecidos no artigo 300 do Código de Processo Civil, “é o periculum o fiel da balança para a concessão da medida, porque, afinal de contas, o que importa no palco da tutela de urgência é reprimir o dano irreparável ou de difícil reparação à parte”, considerando que “a questão dos requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência – compreendendo-se a tutela cautelar e a antecipação de tutela satisfativa – resolve-se pela aplicação do que chamamos de ‘regra da gangorra’”, segundo a qual “quanto maior o ‘periculum’ demonstrado, menos ‘fumus’ se exige para a concessão da tutela pretendida, pois a menos que se anteveja a completa inconsistência do direito alegado, o que importa para a sua concessão é a própria urgência, ou seja, a necessidade considerada em confronto com o perigo da demora na prestação jurisdicional” (Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil – artigo por artigo. Teresa Arruda Alvim [et. al.]. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 498/499).
Deste modo, para a concessão da tutela de urgência devem existir, concomitantemente, prova da probabilidade do direito que não permita suscitação de dúvida razoável e a demonstração objetiva do risco de dano irreparável ou de difícil reparação, além da ausência de perigo de irreversibilidade.
E sobre a irreversibilidade da medida, prevista no §3º do artigo 300, do CPC, na lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, é apenas “a irreversibilidade de fato que impede a concessão da medida”, eis que “quando houver irreversibilidade de direito, ou seja, quando puder resolver-se em perdas e danos, a medida pode, em tese, ser concedida” (Código de Processo Civil Comentado/ Nelson Nery Junjor, Rosa Maria de Andrade Nery. – 17ª edição ver. atual. e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, P. 998).
Pois bem.
Da narrativa da inicial e do conjunto probatório que a instrui, extrai-se que ao Agravado, nascido em 28.04.1945, beneficiário de plano de saúde mantido junto à Agravante, diagnosticado há sete anos com Penfigóide Bolhoso (CID 10.L12.0), foi prescrito o medicamento Dupilumab (Dupixent).
No “laudo médico para Itaú” juntado no mov. 1.7, no qual é solicitado o fármaco “pela via subcutânea, 300mg 14/14 dias para tentativa de controle da doença, com bom resultado na literatura médica”, justifica a médica dermatologista assistente que o paciente “apresenta a doença Penfigoide Bolhoso com confirmação histopatológica há 7 anos”, período durante o qual “foram realizadas todas as etapas de medicações propostas nos guidelines nacionais e internacionais para controle, diante das possibilidades clínicas do paciente”, tendo utilizado “corticoide oral, dapsona, tetraciclinas com efeitos colaterais prejudiciais ao quadro clínico de base (Hipertensão arterial, diabetes, coronariopara, etilismo)”. Asseverou a médica assistente, ainda, que o paciente “atualmente encontra-se com atividade da doença, bolhas que coçam pelo corpo, diminuindo a qualidade de vida”.
Todavia, a bula do medicamento, trazida no mov. 1.16 não traz indicação do Dupilumabe (Dupixent) para a doença que acomete o Agravado – Penfigóide Bolhoso -, mas sim para tratamento de dermatite atópica, asma e rinossinusite crônica com pólipo nasal.
Também no rol da DUT da ANS a cobertura obrigatória do Dupilumabe foi incluída apenas para dermatite atópica, conforme o item 65.14, não abrangendo o diagnóstico do Agravado, de Penfigóide Bolhoso (CID 10.L12.0).
Embora em regra o rol da ANS seja taxativo, como decidido pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos EResps n° 1.886.929/SP e n° 1.889.704/SP, publicados em 03.08.2022, a própria Corte Superior previu, também, as hipóteses excepcionais à taxatividade, ao firmar as seguintes teses: “1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do rocedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS”.
No caso, entretanto, a própria médica assistente, na solicitação de mov. 1.7, indica que a prescrição se dá “para tentativa de controle da doença”. E ainda que a profissional tenha referido a existência de “bom resultado na literatura médica”, de tal laudo e dos demais documentos que instruem a exordial, inclusive dois artigos científicos (mov. 1.14 e 1.15) não é possível extrair, em cognição sumária e não exauriente, elementos que indiquem a probabilidade do direito invocado ao dever de custeio do uso off label do fármaco, que demanda aprofundamento probatório.
E a Nota Técnica 225412, elaborada pela NatJus e juntada no mov. 21.1-TJ, em sede recursal, apresentou conclusão não favorável à utilização da medicação solicitada, não recomendando a liberação pois o fármaco “apresenta estudos de coorte (acompanhamento), sem evidências de estudos comparativos com a melhor terapêutica padrão (pouso estudos sem controle com placebo ou a melhor terapêutica)”, não existindo “indicação em bula ainda para penfigoide bolhoso” e constando do laudo médico se tratar de “paciente etilista, coronariopata e tratamento anterior com dapsona e tetraciclinas apenas, sem utilização de medicamentos disponíveis no SUS (metotrexato, azatioprina, micofenalato)”.
Em tais circunstâncias, considero aplicável o entendimento da 2ª Seção Cível do Superior Tribunal de Justiça reconheceu ser “lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) para esse fim”, dando interpretação ao referido artigo 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e esclarecendo que “os medicamentos receitados por médicos para uso doméstico e adquiridos comumente em farmácias não estão, em regra, cobertos pelos planos de saúde” (STJ, AgInt nos EREsp n. 1.895.659/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 29/11/2022, DJe de 9/12/2022).
Isso porque a Lei n° 9.656/1998 exclui expressamente o “fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar”, ressalvada a “cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes”, em atendimento ambulatorial, ou “cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar”, como previsto em seus artigos 10, VI e 12, II, ‘g’.
E apesar de o Agravado apontar a possibilidade de, excepcionalmente, obrigar a Agravante ao custeio com base nas alterações trazidas pela Lei nº 14.454/2022, com os acréscimos ao artigo 10 da Lei 9.656/98, o Enunciado n°117 do FONAJUS estabelece que “as alterações decorrentes da Lei n. 14.454/22, que incluiu o §13º ao art. 10 da Lei n. 9.656/98 e previu a cobertura excepcional não constante do Rol de Procedimentos e Eventos da ANS, não se aplicam às hipóteses elencadas no art. 10, inc. VI, da Lei n. 9.656/98, o qual exclui da saúde suplementar o fornecimento de medicamentos de uso domiciliar, ressalvada a previsão contratual”.
Entendo, assim, ausente a probabilidade do direito do Autor, dada a licitude da exclusão do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar que não se destinem a tratamento de câncer, nem sejam de uso em home care ou que estejam incluídos na DUT do Rol da ANS – desde que preenchidos os requisitos - , com fulcro no artigo 10, VI, da Lei n° 9.656/98 e no artigo 17 da Resolução 465/2021 da ANS, seguindo orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, como se extrai dos seguintes arestos:
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. CUSTEIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. 1. Para a jurisprudência do STJ, inexiste abuso na cláusula contratual que desonere os planos de saúde do custeio de medicamentos de uso domiciliar, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Precedentes. 1.1. A Corte de apelação condenou a agravada ao custeio do medicamento de uso domiciliar descrito na inicial, o que afronta a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, não estando o caso concreto inserido nas exceções também previstas na jurisprudência. Por isso, de rigor excluir tal cobertura. 2. Agravo interno que se nega provimento.” (STJ, AgInt no REsp n. 2.107.094/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 29/5/2024, destaques adicionados)
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EQUIPAMAENTO DE MONITORAMENTO DE GLICOSE E MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR QUE NÃO SE ENQUADRA EM NENHUMA DAS SITUAÇÕES ESPECIAIS QUE OBRIGAM O FORNECIMENTO. RECUSA DA OPERADORA QUE SE REVELA JUSTIFICADA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DESTOA DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. NÃO INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Com efeito, observa-se que a Corte local decidiu em desacordo com o entendimento firmado por ambas as Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ, segundo o qual "é lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim" (AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.964.771/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 8/9/2022). (...)” (STJ, AgInt no REsp n. 2.126.278/MS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024, destaques adicionados)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. REQUERIMENTO DE LIBERAÇÃO DO MEDICAMENTO IPILIMUMABE. TUTELA CONCEDIDA EM PRIMEIRO GRAU. INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE SAÚDE RÉ. ACOLHIMENTO. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO EVIDENCIADA. MEDICAMENTO OFF-LABEL, NÃO RECOMENDADO PELO CONITEC EM SITUAÇÕES COMO A DA AUTORA. REMÉDIO DE CUSTO EXTREMAMENTE ELEVADO E DE AUMENTO DE SOBREVIDA GLOBAL CONSIDERADO INSIGNIFICANTE NO CASO DA AUTORA, QUE JÁ FAZ USO DO MEDICAMENTO NIVOLUMABE. NOTAS TÉCNICAS DO NATJUS QUE INDICAM ESSA CONCLUSÃO. AGRAVANTE QUE NÃO ESTÁ OBRIGADA A FORNECER O MEDICAMENTO CONTRATUALMENTE. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.” (TJPR - 8ª Câmara Cível - 0098339-70.2023.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADORA THEMIS DE ALMEIDA FURQUIM - J. 25.03.2024)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PLEITEADO FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO TEZEPELUMABE (TEZPIRE) PARA TRATAMENTO DE ASMA – INSURGÊNCIA DA REQUERIDA – AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE FORNECIMENTO – ART. 10, VI, C/C ART. 12, II, ‘C’ E ‘G’, DA LEI Nº 9.656/98 – MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR – DECISÃO AGRAVADA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA REVOGAR A ORDEM DE FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO.” (TJPR - 8ª Câmara Cível - 0095482-51.2023.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ OSORIO MORAES PANZA -
J. 11.03.2024)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COMINATÓRIA. DECISÃO QUE NEGOU TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA PARA LIBERAÇÃO DE MEDICAMENTO À BASE DE CANNABIS. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AUTORA. NÃO ACOLHIMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA CONDICIONADA À PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO OU O RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. VEROSSIMILHANÇA NÃO IDENTIFICADA. PREVISÃO LEGAL DE INEXIGÊNCIA DE COBERTURA DE “MEDICAMENTOS PARA TRATAMENTO DOMICILIAR”, SALVO OS ANTINEOPLÁSICOS ORAIS (ART. 10, VI, DA LEI Nº 9.656/98). CONSEQUENTE ADEQUAÇÃO DA NEGATIVA ADMINISTRATIVA, QUE APENAS REPRODUZ A PREVISÃO LEGAL. IRRELEVÂNCIA DA POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇÃO DO ROL DA ANS. EXCEPCIONALIDADE QUE NÃO SE APLICA AOS CASOS EM QUE O PRÓPRIO LEGISLADOR INDICOU A AUSÊNCIA DE COBERTURA. ENUNCIADO Nº 117 DO FONAJUS E JURISPRUDÊNCIA DO E. STJ. PRECEDENTES DO COLEGIADO.
DECISÃO MANTIDA. Recurso conhecido e desprovido.” (TJPR - 8ª Câmara Cível - 0018231-20.2024.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADORA THEMIS DE ALMEIDA FURQUIM -
J. 27.05.2024)
Para tanto mais, como o beneficiário possui o diagnóstico já há sete anos, não há perigo na demora a amparar a manutenção da tutela de urgência, justificando-se a revogação pleiteada em sede recursal.
Entendo, assim, neste momento e em cognição sumária, que não se verificam os requisitos para a manutenção da tutela de urgência concedida com fundamento no artigo 300 do Código de Processo Civil, em especial considerando o decurso de sete anos desde o diagnóstico, que afasta o perigo na demora, além de a indicação médica se dar fora de bula (off label) e existir nota técnica não favorável da NatJus elaborada especialmente para o caso em concreto, o recurso merece provimento.
Nestas condições, voto em conhecer e dar provimento ao recurso para revogar a tutela de urgência concedida pela decisão agravada.