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Processo:

RELATÓRIO
Trata-se de Reexame Necessário da sentença proferida nos autos da Mandado de Segurança n. 0012112-83.2024.8.16.0019 (mov. 63.1), impetrado por CONCRETIZE SERVIÇOS DE CONCRETAGEM LTDA. em face do SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DE PONTA GROSSA, que concedeu a segurança pleiteada e extinguiu o feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, “determinando que a autoridade impetrada assegure o direito da impetrante de realizar a dedução dos valores gastos com a compra de materiais da base de cálculo do ISS incidente sobre seus serviços de concretagem, abstendo-se de cobrar o tributo com a base de cálculo de 100% dos valores dos serviços”. Diante da sucumbência, condenou o município ao pagamento apenas das custas processuais, nos termos do art. 25, da Lei n. 12.016/2009.Submeteu a sentença ao reexame necessário, com fundamento no art. 14, §1º, da mesma lei.A decisão transitou em julgado para as partes em 4/5/2023.Nesta instância, a douta Procuradoria de Justiça, instada a se manifestar, entendeu pela manutenção da sentença (mov. 12.1).

VOTO
A sentença é de ser mantida.Trata-se de mandado de segurança impetrado por CONCRETIZE SERVIÇOS DE CONCRETAGEM LTDA. em face de ato do SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DE PONTA GROSSA, com vistas à declaração do direito de realizar a dedução dos materiais da base de cálculo do imposto sobre serviços de concretagem, de acordo com os artigos 13, IV e V da Lei 7500/2004 do Município de Ponta Grossa, art. 9º, §2º, alínea “a”, do DL 406/1968 e art. 7º, §2º, II da Lei Complementar 116/2003, bem como assegurar a inexigibilidade de valores relativos ao tributo que o Município visa cobrar.Pois bem. Em peça inicial, CONCRETIZE demonstrou ter recebido e-mails enviados pelos fiscais da Prefeitura de Ponta Grossa, com o fito de notificá-lo da decisão proferida no Recurso Extraordinário n. 603.497, a respeito da tributação integral do ISS sobre os serviços de concretagem, sem qualquer dedução de material.Defendeu, no entanto, que tal determinação é equivocada, visto que a lei municipal reguladora da matéria, em razão do princípio da anterioridade, possuía vigência até o final de 2022, permitindo a dedução dos valores em comento; alegou, ainda, que o dispositivo que se refere à repercussão geral do STF limitou-se a declarar, no artigo 9º do DL e art. 7º da Lei 116/2003, que essas deduções são constitucionais.A Fazenda Pública, por sua vez, pronunciou-se sobre o pedido realizado pela requerente, alegando que o art. 13, inciso V, da Lei Municipal n. 7.500/2004, trata de serviços relativos a obras de construção civil na modalidade de empreitada global, e que o entendimento do STJ é no sentido do não cabimento da dedução pretendida.Defendeu que, tanto o entendimento da Súmula 167, do STJ, que estabelece que o fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, é prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, quanto o acórdão no RE 603.497/MG do STF, com repercussão geral – que esclarece que a delimitação da interpretação é matéria infraconstitucional, cabendo ao STJ fazê-la -, deslegitimam a dedução de materiais sobre o serviço específico de concretagem.Sobreveio sentença de concessão da segurança, declarando que a impetrante faz jus à dedução, da base de cálculo do ISS, dos valores por ela despendidos, com a compra de materiais empregados na constituição do seu serviço de concretagem. Pois bem. Assiste razão ao Juiz Singular ao afirmar que, no que diz respeito à previsão constante no DL 406/68, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.497/MG, não foi firmado entendimento acerca da possibilidade ou não de o valor das mercadorias empregadas na prestação de serviços de construção civil integrar a base de cálculo de ISS.
Isso porque cabe ao STJ definir o alcance na norma expressa no art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei n. 406/68; a tese firmada pelo Supremo foi, tão somente, definir que tal artigo foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Portanto, andou bem a sentença ao dispor que “se o art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei n. 406/68 foi recepcionado pela CF/88, sua previsão deve ser aplicada, no sentido de ser autorizada a dedução da base de cálculo de ISS, dos valores gastos com a compra de materiais empregados na prestação de serviço de concretagem”.Nesse sentido, decisão do Superior Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ISSQN. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇO. LEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA SÓLIDA DO STJ. JULGAMENTO DO RE 603.497/MG PELO PLENO DO STF.1. O STF, ao avaliar o RE 603.497, com repercussão geral, asseverou ser possível deduzir, da base de cálculo do ISSQN, o valor referente aos materiais empregados na construção civil.2. Após o julgamento do referido Recurso Extradordinário, a jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem.Precedentes: REsp 1.678.847/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe 9/10/2017; AgRg no REsp 1.425.580/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 9/3/2017, DJe 20/3/2017; AgRg no AREsp 634.871/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 5/3/2015, DJe 11/3/2015; AgRg nos EREsp 1.360.375/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/12/2014, DJe 16/12/2014;AgRg no AREsp 182.462/RJ, Rel. Min. Og Fernandez, Segunda Turma, julgado em 2/12/2014, DJe 11/12/2014; e AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma , DJe 11/4/2014.3. Agravo Interno não provido”.(AgInt no AREsp n. 1.900.715/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 15/3/2022.)
E, desta Corte:
“Tributário. Embargos à Execução Fiscal. Improcedência do pedido. Concretagem. ISS. Incidência sobre materiais utilizados na prestação dos serviços. Fatos geradores an- teriores à Lei Complementar n.º 116 de 31 de julho de 2003. Princípio da anterioridade da lei tributária. Legitimidade dos lançamentos. Decreto-lei n.º 406/1968, com as alterações promovidas pelo Decreto-lei n.º 834/1969 e pela Lei Complementar n.º 56, de 1987. Possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços. Pretensão, no caso, de exclusão da base de cálculo do imposto os materiais utili- zados na prestação de serviços. Existência de eficácia vinculativa da jurisprudência do STF sobre o tema. Reper- cussão geral reconhecida nos autos do RE 603.497/MG.Recurso provido.(TJPR - 1ª Câmara Cível - AC - Foz do Iguaçu -
Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI - unânime -
J. 11.12.2012)
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. CRÉDITO RELATIVO AO ANO 2002 A 2003, APURADO POR MEIO DE AUTO DE INFRAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CONCRETAGEM E BOMBEAMENTO DE CONCRETO. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE TRIBUTÁRIA. DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE N. 603.497/MG). FATOS COMPROVADOS PELA PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DA AQUISIÇÃO/REPASSE QUE NÃO INVIABILIZA O DIREITO. EXIGÊNCIA INCLUÍDA EM LEI POSTERIOR. INAPLICABILIDADE AO CASO. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECORRENTE DA LEI. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 113 DO CTN. INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PROCEDENTES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1. Após o julgamento do RE n. 603.497/MG, a jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem. Precedentes: REsp 1678847/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21.09.2017, DJe 09.10.2017; AgRg no REsp 1425580/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09.03.2017, DJe 20.03.2017; AgRg no AREsp 634.871/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05.03.2015, DJe 11.03.2015; AgRg nos EREsp 1360375/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10.12.2014, DJe 16.12.2014; AgRg no AREsp 182.462/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02.12.2014, DJe 11.12.2014; e AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, DJe 11.04.2014. (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1557058/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21.08.2018, DJe 27.08.2018).2. Se o imposto sobre serviço foi recolhido corretamente, tomando como base de cálculo o valor do serviço prestado, excluindo os valores dos materiais empregados, não havia justa causa para a lavratura do auto de infração e inscrição em dívida ativa”.(TJPR - 1ª Câmara Cível - 0007117-24.2010.8.16.0017 - Maringá -
Rel.: DESEMBARGADOR LAURI CAETANO DA SILVA -
J. 02.03.2021)
“DECISÃO MONOCRÁTICA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO EM APELAÇÃO. SENTENÇA QUE INDEFERIU A PRETENSÃO DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS DA BASE DE CÁLCULO DO SERVIÇO DE CONCRETAGEM. PEDIDO DE EFEITO ATIVO PARA AUTORIZAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS ELENCADOS NO ARTIGO 300 DO CPC. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO EVIDENCIADA. PRIMAZIA DA SÚMULA 167/STJ. INAPLICABILIDADE DO TEMA 247/STF ELABORADO NO JULGAMENTO DO RE 603.497/MG. CORTE CONSTITUCIONAL QUE, EM SEDE DE AGRAVO INTERNO NESSE MESMO FEITO, DELIMITOU A PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO DO STJ SOBRE A QUESTÃO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. EFEITO RECURSAL INDEFERIDO”.(TJPR - 3ª Câmara Cível - 0087851-56.2023.8.16.0000 - Maringá -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA -
J. 29.09.2023)
Em corroboração, excerto do parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, pertinente à solução da questão:
“(...)Ainda, de acordo com a LC nº 116/2003, é certo que o serviço descrito como “concretagem” consiste em fato gerador apto a ensejar a incidência do ISS, conforme item 7.02 da sua lista anexa.No entanto, nos mencionados serviços não estão incluídos, na base de cálculo do imposto, o valor dos materiais utilizados na obra, segundo dispõe o art. 7º, §2º, da Lei Complementar nº 113/2006:“Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (…)§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; (…)7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.(…)]7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)” - DestaqueiNão fosse isso, há que se ressaltar que, em caso similar, a envolver construção civil, o Supremo Tribunal Federal decidiu no Recurso Extraordinário nº 603.497/MG (Tema nº 247), com repercussão geral reconhecida, pela possibilidade da dedução da base de cálculo do ISSqn dos materiais empregados, de forma a compor o tributo apenas a manifestação econômica própria do serviço prestado. (...)A partir dessas premissas, é de se concluir que o ordenamento jurídico fornece guarida ao pleito da impetrante. Resta analisar se houve comprovação efetiva de que o serviço prestado é mesmo o de concretagem.No tópico, verifica-se dos autos, que o objeto social da empresa demandante, conforme “Cláusula Terceira”, é a “Prestação de serviço de concretagem e argamassa” (mov. 1.3, fl. 03).Para além, a sociedade empresária acostou lastro probatório suficiente a demonstrar que os produtos comprados são, de fato, materiais empregados na prestação do serviço de concretagem.Nessa toada, foram juntadas por volta de mil notas fiscais de entrada dos seguintes produtos (mov. 1.8, 1.12, 1.16 e 1.20): areia media, areia amarela grossa, areia branca media, CP II-F-40 Granel, pedra brita 3/4, pedra brita pedrisco 3/8, etc; e aproximadamente 200 notas fiscais de saída dos serviços a seguir (mov. 1.21 e 1.25): concreto Fck 30-Bomb, argamassa reboco, concreto Fck 25-Conv, concreto Fck 30-Conv, concreto Fck 40-Bomb, etc. Dessa feita, uma vez comprovada a prestação de serviço de “concretagem” prevista no item 7.02, visto que há correlação razoável entre os produtos adquiridos e os serviços prestados, através dos documentos fiscais mencionados, a manutenção da sentença de concessão da segurança é medida de rigor. (...)”.
Assim, escorreita a sentença que julgou procedente o pedido, extinguindo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.Destarte, considerando que o entendimento do magistrado de primeiro grau se encontra em consonância com a orientação desta Corte de Justiça, e do Superior Tribunal de Justiça, a sentença deve ser mantida em reexame necessário.
DECISÃO