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Processo:

1 - RELATÓRIOTrata-se de agravo interno cível interposto em face de decisão multitemática decisão da 1ª Vice-Presidência desta Corte estadual, que i) negou seguimento a recurso especial interposto por WALMART BRASIL, “no que alude ao aproveitamento dos créditos de ICMS decorrentes da aquisição de energia elétrica empregada no processo industrial produtivo dos alimentos”, com base no art. 1.030, inc. I, al. “b”, CPC, e no Tema Repetitivo nº 242 do STJ, e ii) o inadmitiu no restante (000013-68.2024.8.16.0185, mov. 17.1).Arrazoa a parte agravante, em suma: a) preliminarmente, pela necessidade de sobrestar o feito com vinculação ao Tema de Repercussão Geral nº 242 do STF, pois “em que pese tenha sido publicada decisão referente ao Tema 218/STF no sentido de que inexistiria repercussão geral quanto ao tema, houve posterior oposição tempestiva de embargos de declaração, o qual ainda pende de julgamento, razão pela qual não pode embasar outra decisão judicial”, daí a ser devido o sobrestamento “como medida de economia processual, em respeito aos princípios da segurança jurídica, celeridade e economia processual”; b) “que houve, por parte do órgão responsável exclusivamente pelo exame da admissibilidade do recurso, uma intrusão na análise do mérito da irresignação recursal”; e c) no mérito, que “não se desconhece a existência do entendimento firmado no julgamento do Tema 242/STJ, contudo tal discussão não limita a análise do recurso especial pelo órgão competente, pois, em que pese o referido julgado, se sabe que o art. 155, da CF autoriza a compensação da aquisição de energia elétrica com o imposto que incide sobre ela pelos estabelecimentos industrializados e que os art. 19, 20 e 33 da LC 87/96 concedem a compensação de impostos quando da aquisição de energia elétrica para realização de processos industrializados. (...) Assim, não é cabível a negativa de seguimento ao recurso especial, devendo ser suspenso até o pronunciamento definitivo (trânsito em julgado) do RE 588.945/SC (Tema 218/STF)”.Assim, requereu seja o presente agravo conhecido e provido, a fim de reformar a decisão que denegou seguimento ao recurso especial (Ag, mov. 1.1).Contrarrazões pelo não provimento e ciência da PGJ-MP/PR (movs. 11.1 e 14.1).É o relatório.

2 – FUNDAMENTAÇÃODe início, saliente-se que o agravo interno não possui natureza jurídica de recurso apto para impugnar e corrigir diretamente eventuais vícios constantes nas decisões judiciais proferidas pelo órgão fracionário julgador, mas, tão somente, para verificar o acerto ou não da aplicabilidade de leading cases nas decisões que obstam seguimento a recurso excepcional com base nos artigos 1.030, inciso I, alíneas “a” e “b”, do CPC/2015 e, consequentemente, em caso de desacerto, possibilitar ao colegiado o exercício de juízo de retratação (artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015), a fim de amoldar-se ou não ao entendimento estabelecido pelo STJ ou STF, se outro óbice não advier.Isso posto, e satisfeitos todos os pressupostos processuais de admissibilidade, extrínsecos e intrínsecos, é de se conhecer do recurso de agravo interno.De plano, rejeito a tese preliminar de sobrestamento do feito; isso, pois a Corte Máxima entende que “as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal dotadas de efeito vinculante e eficácia erga omnes produzem efeitos desde a publicação da ata do julgamento”, veja-se:
“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INADMITIDO NA ORIGEM. ALEGADA APLICAÇÃO INDEVIDA DO DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 588.954-RG, TEMA 218. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO: IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.(...)Sustenta que “é prematuro, neste momento, negar seguimento ao recurso, vez que a decisão do Supremo ainda não pode ser considerada definitiva, pois ainda não transitou em julgado e, em tese, ainda é passível de revisão pelo próprio Supremo, o que inclusive já ocorreu em relação ao próprio Tema em questão” (fl. 4, e-doc. 15).Alega que “não remanescem dúvidas quanto à necessidade de que se aguarde o trânsito em julgado da decisão que entendeu pela inexistência de repercussão geral acerca do Tema nº 218, até a ocorrência do trânsito em julgado, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica, nos termos do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal” (fl. 5, e-doc. 15).Pede “a reconsideração da referida decisão, ou caso assim não entenda, requer que o presente agravo seja submetido à apreciação da Turma Colegiada e a ele seja dado integral provimento para admitir a Reclamação interposta e determinar o sobrestamento do Recurso Extraordinário até o trânsito em julgado do Tema n.º 218” (fl. 5, e-doc. 15).É o relatório.1. Razão jurídica não assiste à agravante.(...)3. Como consignado na decisão agravada, este Supremo Tribunal assentou que a reclamação fundada na aplicação de paradigma da repercussão somente é cabível quando demonstrada teratologia na decisão reclamada e esgotamento da via recursal ordinária (inc. II do § 5º do art. 988 do Código de Processo Civil). Assim, por exemplo: (...)4. Não se comprova, na espécie, teratologia na decisão reclamada.5. Em 6.10.2022, ao analisar o Recurso Extraordinário n. 588.954-RG, paradigma do Tema 218, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Plenário deste Supremo Tribunal reconheceu inexistente repercussão geral na controvérsia referente ao “direito de supermercado a crédito do ICMS relativo à energia elétrica utilizada no processo produtivo de alimentos que comercializa”, matéria coincidente com aquela objeto do processo de origem. Essa decisão foi publicada no DJe de 9.8.2023, não tendo ainda transitado em julgado.No caso em análise, a autoridade reclamada negou seguimento ao recurso extraordinário da agravante por tratar de matéria idêntica àquela declarada desprovida de repercussão geral por este Supremo Tribunal. Essa decisão não descumpre o assentado no Recurso Extraordinário n. 588.954-RG, Tema 218.6. De se registrar ser assente, na jurisprudência deste Supremo Tribunal, que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal dotadas de efeito vinculante e eficácia erga omnes produzem efeitos desde a publicação da ata do julgamento. Assim, por exemplo: (...)A circunstância de a autoridade reclamada ter aplicado tema de repercussão geral cuja decisão ainda não transitou em julgado no Supremo Tribunal Federal não caracteriza afronta à autoridade deste Supremo Tribunal. (...)(Rcl 62370 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 08-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n
DIVULG 13-11-2023
PUBLIC 14-11-2023. Destacado.)
Inclusive, o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça passou a se posicionar no sentido que, em regra, o entendimento fixado no julgamento de leading case pode ser aplicado a partir da publicação do acórdão paradigma, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado, salvo em específicas situações. Confira-se:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO MANEJADO CONTRA DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL COM BASE NO ARTIGO 1.030, INCISO I, ALÍNEA "B", DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. (1) POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL OU PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PARADIGMA, RESSALVADAS SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, ONDE SE AVISTE QUE DISSO POSSA ADVIR RISCO À ORDEM PÚBLICA, À ECONOMIA OU À SEGURANÇA JURÍDICA. REVISÃO DO ENTENDIMENTO ATÉ AGORA ADOTADO PELO ÓRGÃO ESPECIAL PARA COMPATIBILIZA-LO COM O QUE DIZ O ARTIGO 1.040 DO CPC. (2) JUROS DE MORA NA EXECUÇÃO DE SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA. INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS 1.361.800/SP E 1.370.899/SP (TEMA 685 DO STJ). AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO”. (TJPR - Órgão Especial - AI - 1741763-3/03 - São João do Ivaí -
Rel.: Desembargador Coimbra de Moura - Unânime -
J. 18.11.2019)
A título elucidativo, convém destacar alguns excertos da aludida decisão do Órgão Especial:
“(...) É oportuno lembrar que o Código de Processo Civil, em seu artigo 1.040, apresenta a publicação do acórdão paradigma como o marco temporal para o levantamento dos processos sobrestados em razão do julgamento de recursos extraordinários e especiais repetitivos.(...) Os Tribunais Superiores, ademais, respeitam fielmente a regra legal, orientando que não há necessidade de aguardar a certificação do trânsito em julgado do processo paradigma para o resgate dos processos e/ou recursos sobrestados.(...) embora não deva ser desprezado o risco de ofensa à segurança jurídica, não é adequado adotar como regra, em todos os casos, a espera do trânsito em julgado do acórdão paradigma para a reativação do curso dos processos onde se discuta matéria afetada de repercussão geral ou para ser decidida em recursos repetitivos, se ordem nessa direção não for dada pela Superior Instância; mais adequado é deixar a cargo da 1ª Vice-Presidência, à qual a douta Presidência, via regimento interno, delegou a realização do juízo de admissibilidade dos recursos nobres, que decida, fundamentadamente, segundo critérios de conveniência e oportunidade, se o artigo 1.040 do CPC deve ser observado literalmente ou se as circunstâncias especiais dos processos justificam sobrestar ou manter sobrestados referidos recursos – guardadas as devidas proporções, faria a Vice-Presidência o juízo político que norteia as decisões da Presidência prolatadas com base no artigo 4º, caput, da Lei n° 8.437/92. Nessa linha, cumprirá verificar o risco para o resgate prévio à certificação do trânsito em julgado, com ênfase i) ao exame atento do inteiro teor dos acórdãos publicados; ii) ao resultado (unânime ou por maioria); iii) à ratio decidendi utilizada; iv) à utilização, nas decisões do Superior Tribunal de Justiça, de fundamentos constitucionais (que podem ensejar a interposição de Recurso Extraordinário); v) se a tese firmada foi consequência da reafirmação de jurisprudência anteriormente pacificada ou se deu solução a uma controvérsia até então existente nas Cortes Superiores; vi) se houve oposição de Embargos de Declaração e/ou a interposição de novos recursos (Embargos de Divergência, Recurso Extraordinário); vii) a existência de decisões deferindo efeito suspensivo e/ou determinando o sobrestamento do feito; viii) a quantidade de processos sobrestados e o impacto de sua movimentação para este E. Tribunal de Justiça (análise dos aspectos estrutural, pessoal e financeiro) e para a sociedade paranaense (análise dos aspectos sociais do pronto julgamento do tema), devendo ser verificado, neste ponto, se os Temas são relacionados a grandes litigantes (como, por exemplo, as demandas relacionadas à Fazenda Pública) ou a assuntos de grande impacto social (como, por exemplo, os feitos afetos ao Direito de Família e ao Direito Penal) (...)”. (TJPR - Órgão Especial - AI - 1741763-3/03 - São João do Ivaí - Rel.: Desembargador Coimbra de Moura - Unânime - J. 18.11.2019)
Ora, o resgate dos processos sobrestados com base no tema 218 do STF foi autorizado pela Desembargadora Joeci Machado Camargo, 1ª Vice-Presidente deste Tribunal, no bojo do procedimento SEI nº 0107507-41.2023.8.16.6000, na medida em que a Corte Suprema, em votação unânime, concluiu por revisar o “reconhecimento da repercussão geral assentado no tema 218 STF, tendo em vista a existência de precedentes nesta Corte no sentido de que a verificação da destinação da energia elétrica, para fins de obtenção de crédito de ICMS demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos, bem como possui índole infraconstitucional.”Ou seja, sequer houve debate de mérito sobre a matéria de fundo, sendo o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal limitado a reconhecer a ausência de repercussão geral da questão.Demais, as Cortes Superiores aplicam os entendimentos fixados nos Temas em questão (218/STF e 242/STJ), veja-se:
”AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM – TEMAS 339 E 660. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. LAUDO PERICIAL. SÚMULA N. 279 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 218. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1% (§§ 2º, 3º E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.(...)7. Ademais, no segundo julgamento do Recurso Extraordinário n. 588.954-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral na questão discutida na espécie e fixou a tese de que “não possui repercussão geral o debate sobre o direito de supermercado a crédito do ICMS relativo à energia elétrica utilizada no processo produtivo de alimentos que comercializa” (Tema 218). Confira-se a ementa do julgado: (...)No julgamento do Agravo Regimental na Reclamação n. 62.929/SP, em voto de minha relatoria, enfatizou-se a aplicabilidade do Tema 218 da repercussão geral às questões relativas ao ICMS do Estado de São Paulo: (...)Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o conhecimento negado pelos respectivos relatores, conforme o inc. III do art. 932 e o art. 1.035 do Código de Processo Civil e o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (...)(ARE 1445288 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n
DIVULG 08-01-2024
PUBLIC 09-01-2024. Destacado).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CREDITAMENTO POR SUPERMERCADO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO LOCAL. REEXAME. INADEQUAÇÃO. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. MULTA. CABIMENTO.1. A Primeira Seção, ao julgar o Tema 242 do STJ, firmou a tese de que "as atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial" (REsp n. 1.117.139/RJ, relator Ministro Luiz Fux, julgado em 25/11/2009, DJe de 18/02/2010).2. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento do recurso especial estampado na Súmula 83 do STJ.3. O recurso especial é inadequado para o exame de eventual violação de norma de direito local (Súmula 280 do STF).4. Sendo o recurso manifestamente improcedente, porquanto veicula pretensão contrária à orientação jurisprudencial consolidada em sede de julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 242 do STJ), há ensejo para aplicação de multa.5. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa.(AgInt no AREsp n. 1.754.969/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023. Destacado.)
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUPERMERCADOS. CREDITAMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA EM OPERAÇÕES COM ALIMENTOS. TEMA N. 242/STJ. TEMA N. 218/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. DEBATE FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. MANUTENÇÃO DO SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. ART. 1.040 DO CPC. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Ao julgar o RE n. 588.954-RG/SC, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que não possui repercussão geral o debate sobre o direito de supermercado a crédito do ICMS relativo à energia elétrica utilizada no processo produtivo de alimentos que comercializa (Tema n. 218 do STF). 2. A negativa de seguimento ao recurso extraordinário com base no art. 1.040 do Código de Processo Civil tem cabimento a partir da publicação do acórdão paradigma, de modo que não é necessário aguardar-se o trânsito em julgado da decisão para aplicar-se a sistemática prevista na norma. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento.”(AgInt no RE no AgRg no RMS n. 44.924/SC, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023. Destacado.)
Esta última decisão, aliás, foi proferida pela Corte Especial do STJ, à qual compete analisar agravo interno em recurso extraordinário negado seguimento naquele Tribunal, similarmente à atribuição deste Órgão Especial no atual contexto.Antes de se adentrar ao mérito propriamente dito, necessário rebater a tese de suposta usurpação de competência, devendo-se esclarecer que a negativa de seguimento ao recurso especial ou extraordinário, pela presidência ou vice-presidência do tribunal recorrido, quando a decisão recorrida estiver em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos ou repercussão geral, decorre de expressa imposição legal, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alíneas “a” e “b”, e artigo 1.040, inciso I, ambos do CPC de 2015.E o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que “não há usurpação da competência do Superior Tribunal de Justiça quando o Tribunal de origem, ao realizar o juízo de admissibilidade do recurso especial, analisa os pressupostos específicos e constitucionais concernentes ao mérito da controvérsia, conforme o disposto na Súmula 123/STJ” (AgRg no AREsp 370.892/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 07/10/2013).A Súmula nº 123 do Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, dispõe que “a decisão que admite, ou não, o Recurso Especial deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais”.Portanto, compete às Cortes Estaduais aplicar o entendimento firmado pelo STJ e STF em sede de recursos repetitivos ou dotados de repercussão geral, pois, do contrário, estimular-se-ia novamente a prática da remessa individual de processos à Superior Instância, fazendo cair por terra a finalidade da reforma processual.Em reforço, garantir a racionalidade do novo sistema processual, quanto aos institutos da “representação de controvérsia” e “repercussão geral”, é competência das Cortes Estaduais, como asseverou o Ministro Gilmar Mendes ao apreciar a Questão de Ordem em Agravo de Instrumento nº 760.358-SE, de cujo voto se destaca:
“O que estou defendendo, portanto, é que os tribunais e turmas recursais de origem têm competência para dar encaminhamento definitivo aos processos múltiplos nos temas levados à análise de repercussão geral. Não há, nesta hipótese, delegação de competência. O Tribunal a quo a exerce por força direta da nova sistemática legal.(...) Sob pena de subverter-se toda a lógica do sistema, não cabe agravo de instrumento de cada decisão que aplica a jurisprudência desta Corte em cumprimento ao disposto no § 3º do art. 543-B, do Código de Processo Civil” (sem destaques no original).
Dito isso, ao mérito.O Superior Tribunal de Justiça, sob a égide do Recurso Especial n° 1.117.139/RJ, Tema Repetitivo nº 242, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, definiu a seguinte tese de que "as atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis", 'rotisseria e restaurante', 'açougue e peixaria' e 'frios e laticínios' (...) por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, (...) razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial".Confira-se a ementa do julgado paradigma:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33, II, "B", DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. 1. As atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial. 2. A Lei Complementar 87/96, pelo princípio da não-cumulatividade, assegura ao sujeito passivo do ICMS, entre outros, o direito de creditamento do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento (artigo 20, caput).3. O artigo 33, II, da lei complementar em tela, no que concerne ao direito de aproveitamento de crédito de ICMS decorrente da energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento, previu o que se segue: (...)4. A redação original do inciso II, do artigo 33, da Lei Complementar 87/96, preceituava que a energia elétrica genericamente usada ou consumida no estabelecimento geraria direito ao creditamento do ICMS, a partir de 1º.11.1996 (data da entrada em vigor da aludida lei complementar).5. Deveras, com o advento da Lei Complementar 102/2000 (entrada em vigor em 1º.08.2000), a entrada de energia elétrica no estabelecimento somente ensejaria direito de crédito: (i) quando objeto de operação de saída de energia elétrica (alínea "a"); (ii) quando consumida no processo de industrialização (alínea "b"); (iii) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior (alínea "c"); e (iv) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses (alínea "d").6. A Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002 (vigência a partir de 17.12.2002), no que concerne às hipóteses diversas das previstas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33, da Lei Kandir, dispôs que haveria direito de creditamento de ICMS na entrada de energia elétrica no estabelecimento a partir de 1º de janeiro de 2007.7. Por fim, a Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006 (entrada em vigor em 13.12.2006), determinou que o aludido direito de creditamento do ICMS na entrada de energia elétrica no estabelecimento (em hipóteses outras que as elencadas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33, da LC 87/96) surge somente a partir de 1º de janeiro de 2011.8. Consectariamente, a entrada de energia elétrica no estabelecimento, que não for objeto de operação de saída de energia elétrica, que não for consumida no processo de industrialização e cujo consumo não resulta em operação de saída ou prestação para o exterior, somente ensejará direito ao creditamento de ICMS a partir de 1º.01.2011.9. In casu, contudo, o estabelecimento comercial (supermercado) ajuizou embargos à execução fiscal fundada em auto de infração, lavrado em 20.08.2004, que considerou indevido o creditamento de ICMS pago na entrada de energia elétrica consumida nas atividades de panificação e congelamento de produtos perecíveis.10. Deveras, o objeto social da empresa, ora recorrente, consiste na "comercialização de produtos manufaturados, semi-manufaturados, ou in natura, nacionais ou estrangeiros, de todo e qualquer gênero e espécie, natureza ou qualidade, desde que não vedada por lei, bem como a industrialização e processamento de produtos por conta própria ou de terceiros", tendo sido confirmado, pelo Tribunal de origem, que o supermercado, em alguns setores, realiza atividades tendentes à transformação de matéria-prima e ao aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo.11. A tese genérica de que o contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização", ex vi do disposto no artigo 33, II, "b", da Lei Complementar 87/96, foi consagrada pela Primeira Seção, no âmbito de embargos de divergência interpostos por estabelecimento industrial (EREsp 899.485/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 13.08.2008, DJe 15.09.2008).12. O parágrafo único, do artigo 46, do CTN, ao versar sobre o IPI, considera industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo. 13. Nada obstante, as normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002) afastam a caracterização das atividades de panificação e congelamento de alimentos como industriais. 14. Com efeito, o artigo 3º, do aludido regulamento, preceitua que "produto industrializado é o resultante de qualquer operação definida neste Regulamento como industrialização, mesmo incompleta, parcial ou intermediária".15. As características e modalidades de industrialização restaram elencadas no artigo 4º, do Decreto 4.544/2002, verbis:
(...)16. O aludido regulamento, por seu turno, enumera as operações que não são consideradas industrialização, entre as quais consta: "I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor" (artigo 5º, inciso I, alínea "a", do Regulamento do IPI).17. O regulamento do IPI, em seu artigo 6º, incisos I e II, esclarece que embalagem de apresentação não se confunde com o acondicionamento para transporte do produto.18. Conseqüentemente, a atividade de panificação, desenvolvida pelo supermercado, não se afigura como "processo de industrialização", à luz do disposto no artigo 46, do CTN, em virtude da exceção prevista no artigo 5º, inciso I, alínea "a", do Decreto 4.544/2002, que se apresenta como legislação tributária hígida.19. A atividade de congelamento de alimentos, por seu turno, não se amolda aos critérios estabelecidos no artigo 4º, do regulamento citado. 20. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 588.954/SC, cujo thema iudicandum restou assim identificado: "ICMS. Creditamento de serviços de energia elétrica utilizado no processo produtivo. Princípio da não-cumulatividade. Supermercado. Atividade industrial de alimentos. Panificação e congelamento."21. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, como cediço, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.(...)24. Os dispositivos legais apontados como violados restaram implicitamente prequestionados, não se vislumbrando violação do artigo 535, do CPC, uma vez que o acórdão recorrido afastou a alegação de cerceamento de defesa (pugnando pela desnecessidade da prova) e considerou impossível o creditamento do ICMS, ao fundamento de que "a atividade desenvolvida pela apelante não pode ser considerada como industrial para efeito de creditamento, porquanto ainda que se vislumbre, em alguns setores, a transformação de matéria-prima e o aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo, seu desempenho possui caráter secundário no plano empresarial, focado, (...)28. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.”(REsp 1117139/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/02/2010 – sem destaques no original)
Em referência ao tema, primordial a transcrição do entendimento proferido pela C. 2ª Câmara Cível:
“Cinge-se a controvérsia quanto a decadência de parte dos créditos tributários descritos na petição inicial, bem como a regularidade do creditamento de ICMS referente à aquisição de energia elétrica consumida no processo de industrialização, em especial panificação e confeitaria, açougue e corte de frios, refrigeração de insumos, iluminação da área de industrialização, rotisseria, peixaria e hortifruti. [...] A matéria relativa ao creditamento de ICMS relativo à entrada de energia elétrica consumida no processo produtivo dos alimentos que comercializa foi posta sob análise do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, oportunidade em que foi fixada o Tema nº 242, definindo que inexiste direito ao creditamento de ICMS decorrente da entrada da energia elétrica consumida em estabelecimento comercial, para a atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis", 'rotisseria e restaurante', 'açougue e peixaria' e 'frios e laticínios', por não haver processo de industrialização nesta etapa da cadeia comercial. Segue o precedente: [...]Portanto, por não configurar processo de industrialização, é indevido o creditamento pelo contribuinte do ICMS decorrente da entrada de energia elétrica consumida no estabelecimento comercial, devendo ser mantida hígida a cobrança realizada pelo Fisco Estadual.Por fim, não prosperam os argumentos relativos à violação ao Princípio da Não-Cumulatividade, visto que a impossibilidade de creditamento decorre da própria jurisprudência dos Tribunais Superiores, em sede de recurso repetitivo, cujo resultado vincula os demais Órgãos do Poder Judiciário, nos termos do art. 927 do CPC." (mov. 21.1, Ap – grifos nossos)
Aclaratórios ao acórdão rejeitados, diga-se (ED, mov. 27.1).A decisão desta Corte de Justiça está em consonância com a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso repetitivo nº 1.117.139/RJ (Tema 242 do STJ), na medida em que concluiu que as atividades pretendidas não poderiam ser consideradas como processos de industrialização para fins de creditamento de ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida em estabelecimento comercial.Assim sendo, tendo em vista que o julgamento proferido por esta Corte está em consonância com a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, correta foi a aplicação, na decisão ora impugnada, da regra inserta no artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil.Demais, incabível a arguição de que houve violação a normas e preceitos de ordem constitucional, eis que o recurso especial não é o âmbito adequado para suscitá-la.Finalmente, o artigo 1.021, § 4°, do Código de Processo Civil diz que, sendo o agravo interno declarado manifestamente inadmissível ou improcedente por votação unânime, o recorrente será condenado ao pagamento de multa ao agravado, fixada entre um e cinco por cento sobre o valor atualizado da causa. Neste diapasão é entendimento das Cortes Superiores, que, “em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta improcedência do recurso a autoriza sua aplicação” (AgInt nos EDcl no REsp 1373915/AM, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma, julgado em 13/05/2019, DJe 16/05/2019). E de que “(...) enseja a aplicação de multa prevista no art. 1.021, §4°, do Código de Processo Civil de 2015 nos casos em que o Agravo Interno foi interposto contra decisão fundamentada em precedente julgado sob o regime da Repercussão Geral, sob o rito dos Recursos Repetitivos ou quando há jurisprudência dominante acerca do tema (Súmulas ns. 83 e 568/STJ)” (AgInt no RMS 52.952/RN, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, Julgado em 22.8.2017, DJe em 30.08.2017)No presente caso, revela-se notória a insistência desarrazoada na defesa de teses que vêm sendo rebatidas desde o âmbito da colenda 1ª Câmara Cível, bem como no combate a entendimentos firmados, em sede de recursos repetitivos e de repercussão geral, pelas Cortes Superiores. Assim, resta demonstrada a manifesta improcedência da insurgência recursal, razão pela qual invoco o disposto no artigo 1.021, §4°, do Código de Processo Civil, aplicando multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, a uma em razão do valor sobre a qual ela incidirá, a duas porque o recorrente movimentou desnecessariamente a máquina judiciária e tomou tempo precioso de um dos órgãos colegiados mais importantes deste Tribunal, justificando a imposição de reprimenda que desestimule a reincidência.Esclareça-se que a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da referida multa, a teor do que está disposto no artigo 1.021, § 5º, do Código de Processo Civil de 2015, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça que farão o pagamento ao final.
CONCLUSÃOAnte o exposto, voto por conhecer e negar provimento ao Agravo Interno, com aplicação de multa, conforme fundamentação.