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Processo:

I - RELATÓRIO
Trata-se de recurso de agravo em execução interposto em face de decisão proferida pelo Juízo da Execução Penal da Comarca de Curitiba, que, nos autos de Execução Penal n.º 0001590-37.2018.8.16.0009 (mov. 1.3), rejeitou os embargos de declaração, mantendo a fração de 1/5 (um quinto) referente à comutação da pena prevista no Decreto Presidencial n.º 11.846/23. Inconformada, a Defesa interpôs agravo em execução (mov. 1.4), argumentando em suas razões recursais que: a) o apenado não era reincidente quando condenado nos autos de Ação Penal n.º 0018144-69.2017.8.16.0013; b) não deve se considerar a aplicação da fração de 1/5 (um quinto), uma vez que o réu era primário na época dos fatos, fazendo jus ao patamar de 1/4 (um quarto) de redução, com fundamento no ar. 3º do Decreto n.º. 11.846/2023.O recurso foi recebido, sendo mantida a decisão agravada em sede de juízo de retratação (mov. 1.5 e 1.7).Foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público (mov. 1.6), em que pugnou pelo não provimento do recurso.Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e não provimento do agravo (mov. 13.1).Vieram-me os autos conclusos.Em síntese, este é o relatório.

II - VOTO
Satisfeitos os pressupostos processuais de admissibilidade, tanto intrínsecos quanto extrínsecos, é de se conhecer do recurso.Afere-se dos autos executórios n.º 0001590-37.2018.8.16.0009, que o réu, à época do Decreto, ostentava 04 (quatro) condenações: (i) autos n.º 0020498-96.2019.8.16.0013, pelo cometimento do crime de furto noturno (art. 155, § 1º, do Código Penal), cometido em 30/10/2018, com trânsito em julgado em 25/11/2022, sendo-lhe atribuída a pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão; (ii) autos n.º 0018144-69.2017.8.16.0013, pelo cometimento de roubo majorado (art. 157, § 2º, do CP), cometido em 28/07/2017, com trânsito em julgado em 02/05/2019, sendo-lhe atribuída a pena de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão; (iii) autos n.º 0000072-96.2019.8.16.0196, pelo cometimento do crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, do CP), cometido em 23/01/2019, com trânsito em julgado em 09/08/2021, sendo-lhe atribuída a pena 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão; (iv) autos n.º 0000963-20.2019.8.16.0196, pelo cometimento de furto qualificado (art. 155, § 4º, do CP), cometido em 19/06/2019, com trânsito em julgado em 02/12/2019, sendo-lhe atribuída 02 (dois) anos de reclusão. Os autos n.º 0020498-96.2019.8.16.0013, 0000963-20.2019.8.16.0196 e 0000072-96.2019.8.16.0196, foram contemplados pelo indulto previsto no Decreto n.º 11.846/2023, sendo declarada extinta a punibilidade do sentenciado em relação às citadas condenações, remanescendo a pena oriunda dos autos n.º 0018144-69.2017.8.16.0013 (05 anos e 08 meses de reclusão). Posteriormente, o Juízo a quo, acolhendo os embargos de declaração, concedeu a comutação da pena, no patamar de 1/5 (um quinto), referente à condenação dos autos n.º 0018144-69.2017.8.16.0013 (mov. 1.1). Em face da decisão foram opostos embargos de declaração (mov. 186.1, SEEU), que não restaram acolhidos, nos seguintes termos: No mérito os embargos não merecem prosperar.Compulsando a referida decisão, não se verifica a necessidade de saná-la, posto que a discordância da parte quanto às razões que fundamentaram o indeferimento pedido envolvem matéria de mérito, não se tratando de hipótese de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, a ser aduzida em sede de embargos de declaração.Primeiramente, quanto à alegação da aplicação da fração de ¼, pois o apenado seria primário na ação penal, a alegação não merece prosperar, pois já restou definido pelo Superior Tribunal de Justiça que a reincidência pode ser admitida pelo juízo de execuções penais para análise da concessão de benefícios, ainda que não reconhecida pelo juízo que prolatou a sentença condenatória (Tema Repetitivo nº 1208). Sendo o apenado reincidente, é certo que a consequência recai sobre a execução penal como um todo, de modo que não cabe a alegação de que o sentenciado seria primário na ação penal que se concedeu a comutação. Outrossim, a alegação de erro material no cálculo também não merece prosperar, pois a comutação concedida é da pena remanescente, qual seja, 2 anos 1 mês e 5 dias em 25/12/23, e não da pena total, como requer o causídico. Ainda, tendo em vista que a pena cumprida é maior que a remanescente, 3 anos, 6 meses e 25 dias em 25/12/23, o cálculo foi feito com base na pena cumprida, conforme art. 3º, §1º do Decreto nº 11.846/23. Sequer seria possível que este Juízo extrapolasse os termos do Decreto presidencial e concedesse a diminuição de 1/5 da pena total de 5 anos e 8 meses nos termos requeridos. Isto posto, em face dos argumentos acima expendidos, conheço e rejeito os embargos de declaração opostos. (mov. 1.3) (Destaques acrescidos). A comutação da pena consiste em um indulto parcial. Ou seja, “Na comutação não há extinção da pena, implicando mera redução ou substituição da reprimenda; uma vez verificada, determina a retificação da conta de liquidação, para ajustá-la à nova realidade no tocante ao quantum, nos termos do decreto que a concedeu” (MARCÃO, R. F. Curso de execução penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2023. E-book).Como visto anteriormente, a Defesa busca a concessão da comutação na fração de 1/4 (um quarto), tendo em vista que não era reincidente nos autos n.º 0018144-69.2017.8.16.0013. Diversamente do que alega a parte recorrente, quando realizada a unificação das penas, a reincidência influi sobre a totalidade das reprimendas de delitos da mesma natureza.Sobre isso, a Corte Especial consolidou o entendimento de que a condição pessoal adquirida pelo acusado, nesse caso a reincidência, é aplicada sobre a totalidade das penas somadas: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO DEFINITIVA. EXECUTADO QUE JÁ TINHA CONTRA SI CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR TRÁFICO DE DROGAS, QUANDO VEIO A PRATICAR NOVAMENTE O DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDIÇÃO DE REINCIDENTE APLICÁVEL A TODAS AS CONDENAÇÕES DE MESMA NATUREZA. LEI 13.964/2019. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO DAS EXECUÇOES. POSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO N. 1.208 AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018). 2. O entendimento jurisprudencial desta Corte consolidou-se no sentido de que a reincidência é circunstância pessoal que interfere na integralidade da execução, e não somente nas penas em que ela tiver sido reconhecida. Precedentes: AgRg no HC 660.579/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021; AgRg no HC 616.696/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020; AgRg no HC n. 509.877/MS, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 27/6/2019; AgRg no HC n. 450.475/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 21/11/2018. 3. Não obstante a entrada em vigor da Lei. n. 13.964/2019, esta Corte manteve entendimento de que "a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas" (AgRg no HC 616.696/SP, Quinta Turma, rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 18/12/2020). No mesmo sentido, as decisões monocráticas: REsp 1.957.643/MG, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe de 18/02/2022; REsp 1.978.212/MG, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 10/02/2022; REsp 1.977.504/MT, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 02/02/2022; HC 714.220/MG, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 02/02/2022. 4. O paciente praticou o crime de tráfico de drogas (autos n. 0004565-62.2016.4.03.6002 - data do delito: 27.5.2016) após o trânsito em julgado de uma condenação também por tráfico de drogas (autos n. 0021433-96.2010.8.05.0001 - trânsito em julgado em 13/2/2014), situação que caracteriza reincidência específica em crimes hediondos, de modo que deve ser aplicada a fração de 3/5 no cômputo da progressão de regime para todos os delitos hediondos, bem como excluída a previsão do livramento condicional, conforme entendimento desta Corte Superior. 5. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial n. REsp 2.049.870/MG, pela sistemática do recurso representativo de controvérsia, estabeleceu tese, no Tema Repetitivo n. 1.208, no sentido de que "A reincidência pode ser admitida pelo juízo das execuções penais para análise da concessão de benefícios, ainda que não reconhecida pelo juízo que prolatou a sentença condenatória". 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 884.785/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 13/3/2024) (Destaques acrescidos). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO NA TOTALIDADE DA PENA UNIFICADA. DELITOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.738.968/MG, de relatoria da ministra LAURITA VAZ, DJe 17/12/2019, estabeleceu que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. 2. Desse entendimento não destoou a Corte estadual, uma vez que, na unificação das penas, a condição de reincidente, configurada na condenação posterior, deve ser levada em conta na integralidade dos feitos em execução referentes a delitos da mesma espécie. 3. Agravo regimen tal desprovido. (AgRg no HC n. 836.863/SC, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 5/3/2024) (Destaques acrescidos).Nesse mesmo sentido trilham os precedentes desta Câmara Criminal: RECURSO DE AGRAVO - DECISÃO DO JUÍZO EXECUTÓRIO QUE ALTEROU, DE OFÍCIO, FRAÇÃO/PERCENTUAL EXIGIDA/O PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME (EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIMES HEDIONDOS) QUANTO À PENA IMPOSTA AO REEDUCANDO, (INCLUSIVE) EM AÇÃO PENAL NA QUAL FIGURAVA COMO PRIMÁRIO [...] NO MÉRITO, PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO QUANTUM EXIGIDO EM RELAÇÃO À PRIMEIRA CONDENAÇÃO DO APENADO POR TRÁFICO DE DROGAS, SALIENTANDO QUE O JUÍZO DE CONHECIMENTO O CONSIDEROU PRIMÁRIO (PARA 40% OU 2/5) - NÃO ACOLHIMENTO - REINCIDÊNCIA (NO CASO ESPECÍFICA EM DELITOS DE NATUREZA HEDIONDA) QUE CONSUBSTANCIA CONDIÇÃO PESSOAL DO AGENTE E ATINGE TODA A EXECUÇÃO, PARA FINS DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS - INTELIGÊNCIA DO ART. 112, VII, DA LEP, APÓS O ‘PACOTE ANTICRIME’ - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LEGALIDADE, À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, À COISA JULGADA E AO PRINCÍPIO NE REFORMATIO IN PEJUS - PRECEDENTES - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 4002763-71.2022.8.16.0014 - * Não definida -
Rel.: DESEMBARGADOR RENATO NAVES BARCELLOS -
J. 04.02.2023) (Destaques acrescidos). AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO QUE ESTABELECEU O REQUISITO OBJETIVO DE 40% (2/5) EM RELAÇÃO AO CRIME HEDIONDO POR SER O RÉU PRIMÁRIO E 60% (3/5) EM CONDENAÇÃO POSTERIOR, CONSIDERADA A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 60% (3/5) PARA CUMPRIMENTO DA TOTALIDADE DAS PENAS. ACOLHIMENTO. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO NA SEGUNDA CONDENAÇÃO, APLICA-SE A FRAÇÃO DE 3/5 DA SOMATÓRIA DAS PENAS E NÃO INDIVIDUALIZADA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 111 DA LEP. CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DE REGIME DEVE SER REALIZADO APÓS SOMATÓRIA/UNIFICAÇÃO DAS PENAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. “Em razão do instituto da unificação das penas (art. 111, da Lei 7.310/1984), o condenado por crime hediondo torna-se reincidente no curso da execução em virtude da prática de crime comum, fazendo incidir, para fins de progressão, a fração de 3/5 à totalidade da pena a ser cumprida. [...] (HC 177123 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOSKI, Segunda Turma, julgado em 20/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe DIVULG 12-02-2020, PUBLIC 13-02-2020). (...)” (STJ. AgRg nos EDcl no HC 668301/SP. Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Jul. 08/06/2021. Pul. DJe 14/06/2021). (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 4000809-15.2021.8.16.0017 - * Não definida -
Rel.: DESEMBARGADORA MARIA JOSÉ DE TOLEDO MARCONDES TEIXEIRA -
J. 31.01.2022) (Destaques acrescidos). Dessa forma, configurada a reincidência do réu, referida condição deverá ser considerada para concessão de benefícios executórios, in casu, a comutação da pena. O Decreto Presidencial n.º 11.846/2023, em seu art. 3º dispõe: “Concede-se a comutação da pena remanescente, aferida em 25 de dezembro de 2023, de um quarto, se não reincidentes, e de um quinto, se reincidentes, às pessoas condenadas a pena privativa de liberdade, não beneficiadas com a suspensão condicional da pena e que até a referida data tenham cumprido um quinto da pena, se não reincidentes, ou um quarto da pena, se reincidentes, e que não preencham os requisitos estabelecidos neste Decreto para receber o indulto”.Como elucidado pelo Juízo a quo, o réu cumpre todos os requisitos necessários para concessão do benefício, inviável a aplicação da fração prevista aos apenados não reincidentes. Vejamos: De fato, da análise da decisão embargada, tem-se que a premissa de concessão do indulto às penas de furto não impedem a aplicação do benefício da comutação em relação ao delito de roubo. Portanto, diante do indulto reconhecido na decisão de mov. 185.1, na data do Decreto (25/12/2023) o apenado ostenta uma única condenação por roubo, apurado nos AAP nº 18144-69.2017.8.16.0013, com o total de pena de 5 anos e 8 meses, sendo necessário o cumprimento da fração de 1/4, observada a sua reincidência, o que equivale a 1 ano e 5 meses. Quanto ao requisito objetivo para concessão do direito, da análise da situação processual executória, na data de aferição determinada pelo Decreto nº 11.846/2023 (25/12/2023), o apenado já havia cumprido 3 anos, 6 meses e 25 dias, o que corresponde a mais do que as frações necessárias segundo os termos do Decreto, considerando sua reincidência. Outrossim, não há homologação de falta grave nos doze meses anteriores a 25/12/2023 (art. 6º do Decreto) conforme se verifica na aba de incidentes, satisfazendo assim, também, o requisito subjetivo para a concessão do benefício. Diante do exposto, em face dos argumentos acima expedidos, conheço e acolho os embargos de declaração opostos, para o fim de corrigir a contradição da decisão embargada, e, no mérito, defiro o pedido de comutação, com fulcro no art. 3º do Decreto nº 11.846/2023, a razão de 1/5 da pena, em 25/12/2023, na ação penal nº 18144-69.2017.8.16.0013. (mov. 1.1) (Destaques acrescidos). Por fim, salienta-se que o indulto e a comutação se tratam de atos discricionários e de privativa competência do Presidente da República, sob espeque do art. 84, caput, XII, da Constituição Federal e, assim, não há margem à interpretação extensiva, sendo possível a concessão da benesse apenas àqueles que cumprem os requisitos do disposto no Decreto. Este entendimento encontra ressonância na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Não se permite interpretação extensiva das restrições contidas no decreto concessivo de comutação/indulto. Em outras palavras, não se pode criar demais restrições à concessão da benesse que não sejam aquelas versadas expressamente na norma presidencial. A leitura que deve ser feita da lei é aquela com base em interpretação que empreste à norma maior concretude possível, porém sempre mantendo como vetor exegético os princípios insculpidos na Constituição Federal” (STJ, AgRg no HC 587.663/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020).Em consonância, esta Câmara Criminal: EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE CONCESSÃO DE INDULTO NATALINO PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT, DO CP). AGRAVANTE AGRACIADO COM A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITO OBJETIVO DO ART. 8º, I, DO DECRETO PRESIDENCIAL N.º 11.302/2022 NÃO PREENCHIDO. VEDAÇÃO EXPRESSA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO DIVERSA DAS RESTRIÇÕES CONTIDAS NO DECRETO CONCESSIVO DE INDULTO, NOS TERMOS DO ART. 84, XII, DA CF. ATO DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 4001578-61.2023.8.16.0014 - * Não definida - Rel.: SUBSTITUTO DELCIO MIRANDA DA ROCHA - J. 09.03.2024) (Destaques acrescidos). Portanto, se mostra inviável a concessão da comutação da pena ao réu no patamar de 1/4 (um quarto), em virtude de sua reincidência, que influi sobre a totalidade das penas, demonstrando-se escorreita a decisão exarada.
CONCLUSÃO
Assim sendo, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto pelo apenado Pablo Gogolla, mantendo incólume a decisão objurgada, nos termos da fundamentação.