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Processo:

I – RELATÓRIO:
Trata-se de Recurso de Agravo em Execução interposto pelo reeducando JEYSON BUCK LOPES contra decisão que homologou liminarmente a falta grave e regrediu cautelarmente o regime de cumprimento para o fechado. Ao final, o magistrado requisitou a juntada do Procedimento Administrativo Disciplinar – PAD referente à fuga, e após a sua juntada aos autos, determinou a intimação das partes para manifestação. Ainda, decidiu pela conclusão dos autos novamente para decisão ou designação de audiência de justificação, nos termos do art. 118, §2º, da LEP, se efetivamente necessária. (mov. 333.1 – Autos de Execução n. 4000117-49.2021.8.16.0103).
Em suas razões recursais, a defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade do decisum que determinou a regressão cautelar do apenado ao regime fechado, aduzindo que “não foi assegurado ao Agravante o direito ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que de acordo com o art. 118, §2º da LEP, a realização de audiência de justificação é imprescindível para a regressão definitiva do regime prisional.” Alternativamente, pediu pelo acolhimento das justificativas já apresentadas e, por conseguinte, seja afastada a falta ora imputada. (mov. 358.1-SEEU).
As contrarrazões foram devidamente apresentadas pelo Ministério Público, nas quais demandou pelo não provimento do recurso (mov. 365.1 – SEEU).
Ao exercer o juízo de retratação, a magistrada singular manteve a decisão hostilizada (mov. 368.1 – SEEU).
Os autos foram encaminhados a este Tribunal.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso (mov. 13.1/TJ).
Os autos vieram conclusos a este Relator.
É o relatório.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
O pedido de acolhimento das justificativas já apresentadas e, por conseguinte, seja afastada a falta ora imputada, não merece ser conhecido, tendo em vista a supressão de instância, já que as justificativas não foram analisadas pelo juízo a quo e somente serão consideradas após a audiência de justificação.
Diante disto, conhece-se parcialmente do recurso.
DA NULIDADE DA DECISÃO
Prefacialmente, a defesa clamou pela nulidade do decisum que determinou a regressão cautelar do apenado ao regime fechado, pois “não foi assegurado ao Agravante o direito ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que de acordo com o art. 118, §2º da LEP, a realização de audiência de justificação é imprescindível para a regressão definitiva do regime prisional.”
Assiste parcial razão.
Constata-se dos autos de Execução da Pena nº 4000117-49.2021.8.16.0103 que o agravante JEYSON BUCK LOPES, atualmente inserido em regime fechado, ostenta condenações nos autos das ações penais n. 0000326-23.2020.8.16.0103 e 0003087-27.2020.8.16.0103, pela prática dos crimes de furto qualificado e associação para o tráfico, respectivamente, à pena de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Em 09/05/2023, sobreveio informação da falta grave cometida pelo apenado, consistente em fuga do estabelecimento prisional em a da Colônia Penal Agroindustrial do Paraná – CPAI, em 8/05/2023.
O apenado foi recapturado em 11/03/2024, sendo mantido no regime fechado.
O magistrado, então, homologou liminarmente a falta grave consistente na fuga do estabelecimento penal e regrediu cautelarmente ao regime fechado, nos seguintes termos (mov. 333.1):


Pois bem.
A priori, importante esclarecer que a homologação liminar da falta grave não se confunde com a regressão cautelar. A primeira é inadmissível, diante da necessidade de resguardo ao contraditório e ampla defesa do apenado, nos termos do que restou decidido pelo excelso Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral no RE nº 972.598 (Tema 941).
Neste ponto, faz-se necessária a análise acerca da necessidade de audiência de justificativa e PAD para homologar a falta grave.
Inicialmente, ressalte-se que este Desembargador possuía o entendimento no sentido de que para a aferição da prática de falta grave cometida pelo sentenciado, segundo o poder geral de cautela do magistrado, deveria este adotar as seguintes providências: a) instruir o feito executório, mediante designação de audiência de justificação (artigo 118, § 2º, da LEP e Tema 941/STF[1]); ou b) determinar a instauração de processo administrativo disciplinar (artigo 59 da LEP); ou c) suprir a instrução em sede executiva por meio da utilização da sentença penal condenatória que verse sobre a materialidade, a autoria e as circunstâncias do crime correspondente à falta grave (RE n. 776.823/RS).
Todavia, recentemente passou a se afiliar à corrente jurisprudencial que defende que nos casos em que haja regressão de regime do condenado em razão da prática de falta grave, não basta apenas a confecção de PAD, devendo haver também a designação de audiência de justificação, de modo que seja permitido ao acusado o atendimento aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
Sobre o tema:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRÁTICA DE NOVO DELITO DURANTE A EXECUÇÃO DA PENA – DECISÃO QUE HOMOLOGOU FALTA GRAVE, EM CARÁTER LIMINAR, E DEIXOU DE IMPOR REGRESSÃO DE REGIME. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: PEDIDO DE REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME – PRÁTICA DE NOVO CRIME DURANTE A EXECUÇÃO DA PENA – PRISÃO EM FLAGRANTE – FALTA GRAVE – ELEMENTOS SUFICIENTES A IMPOR A REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME. RECURSO PROVIDO. RECURSO DA DEFESA: PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA E DE AFASTAMENTO DA FALTA GRAVE – DEVIDO PROCESSO LEGAL NÃO RESPEITADO – IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DEFINITIVA DE FALTA GRAVE SEM OBSERVAR O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, A SEREM EXERCIDOS EM AUDIÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 4ª C.Criminal - 4001229-72.2022.8.16.4321 - * Não definida - Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO - J. 23.05.2022)

EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE DEIXOU DE HOMOLOGAR A FALTA GRAVE SUPOSTAMENTE PRATICADA PELO APENADO [NOVO FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO], MANTENDO O REGIME SEMIABERTO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. PEDIDOS DE RECONHECIMENTO DA INFRAÇÃO DISCIPLINAR E DE REGRESSÃO DO SENTENCIADO AO MEIO PRISIONAL FECHADO. 1) PRONUNCIAMENTO EX OFFICIO. OITIVA DO REEDUCANDO NÃO REALIZADA NA ORIGEM. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR COM A PRESENÇA DO ADVOGADO DO APENADO QUE NÃO SUPRE A AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO QUANDO SE TRATAR DE HIPÓTESE DE POSSIBILIDADE DE REGRESSÃO DE REGIME, COMO IN CASU. ATO QUE PERMANECE IMPRESCINDÍVEL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. IMPERATIVIDADE DE AVALIAÇÃO PRÉVIA, PELO JUIZ DE DIREITO A QUO, DAS RAZÕES A SEREM APRESENTADAS PELO SENTENCIADO NA AUDIÊNCIA CORRESPONDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 118, §2º DA LEP. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO SINGULAR QUE SE MOSTRA DE RIGOR, COM DETERMINAÇÃO PARA QUE SEJA PROMOVIDA A AUDIÊNCIA DE JUSTIFICATIVA, ANTES DE SE DECIDIR A RESPEITO DA HOMOLOGAÇÃO DA FALTA GRAVE. 2) ANÁLISE DAS TESES DESENVOLVIDAS PELO AGRAVANTE QUE SE AFIGURAM PREJUDICADAS.RECURSO DE AGRAVO CONHECIDO E, NO MÉRITO, DECLARADO PREJUDICADO, ANTE O RECONHECIMENTO, EX OFFICIO, DA NULIDADE DA DELIBERAÇÃO SINGULAR.(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 4002985-19.2022.8.16.4321 - * Não definida -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU SIMONE CHEREM FABRICIO DE MELO -
J. 22.10.2022)
Não obstante, destaque-se que as únicas hipóteses que ensejariam a desnecessidade de efetuação da audiência de justificação para aferição da prática de falta grave seriam nos casos em que: a) não houver regressão de regime, quando o PAD efetuado com a presença de advogado seria suficiente, segundo entendimento do STJ[2]; ou então b) quando já tiver sido prolatada sentença penal condenatória, quando se tratar de falta grave referente a cometimento de crime doloso no curso da execução, vez que nesse caso houve a devida defesa do acusado durante a audiência de instrução e julgado nos autos de ação penal.
Portanto, tratando-se de falta grave consistente em fuga, a fim de homologar a falta grave, o juiz deve designar audiência de justificação (instrução em sede executiva) bem como determinar realização de processo administrativo disciplinar, a depender do caso concreto.
Ressalte-se, contudo, que inexiste qualquer possibilidade legal de o juiz da execução homologar liminarmente a falta grave, posto que o ato de “homologar” pressupõe, sem dúvida, o exame da infração e todas as suas circunstâncias após a observância do pleno exercício do contraditório e ampla defesa.
A única medida possível, compatível com o atual ordenamento jurídico garantista, é a regressão cautelar, a fim de evitar maiores prejuízos para a execução da pena. Porém, jamais poderá homologar, mesmo que a pretexto de ser liminarmente, a falta grave em tese cometida, sem ao menos adotar uma das providências acima relatadas.
No presente caso, verifica-se que o magistrado apenas homologou liminarmente a falta grave imputada ao acusado (e determinou a regressão cautelar), não havendo designação de audiência de justificação ou mesmo qualquer menção à homologação definitiva, razão pela qual deve ser reconhecida a nulidade do decisum quanto a este ponto, consoante anteriormente motivado, com determinação de que o magistrado da execução designe audiência de justificação a fim de possibilitar o exercício do pleno contraditório e ampla defesa ao apenado antes de homologar a falta grave (devido ao fato de ter havido regressão cautelar de regime).
DA REGRESSÃO CAUTELAR
Não obstante, quanto à regressão cautelar, não há qualquer reparo a ser feito na decisão recorrida.
A regressão provisória está capitulada no artigo 118 da Lei de Execuções Penais: “Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave (…) “.
Pontue-se que não há impedimento algum em se decretar, cautelarmente, a regressão de regime, pois o apenado terá oportunidade de apresentar sua justificativa, seja em procedimento administrativo disciplinar, seja em audiência de justificação perante o juiz, sempre acompanhado de seu defensor, nos termos da Lei de Execução Penal, quando se decidirá definitivamente sobre a regressão ou permanência no regime mais brando.
Sobre o assunto, explica Guilherme de Souza Nucci[3] que “embora a lei silencie a esse respeito, entendemos perfeitamente possível que o juiz determine a regressão cautelar, isto é, suspenda o regime semiaberto – ou aberto – até que o condenado seja ouvido e forneça suas explicações para o descumprimento das condições do regime. A suspensão cautelar implica determinar o seu recolhimento ao regime fechado, onde, aliás, já poderá estar, caso tenha sido, por exemplo, autuado em flagrante pela prática de um crime. Se convincentes os argumentos dados pelo sentenciado, o juiz restabelecerá o regime anterior; caso contrário, confirmará a regressão definitiva”.
Portanto, em se tratando de regressão cautelar, não há nenhuma ilegalidade ou mesmo violação dos princípios constitucionais indicados no recurso, tendo em vista que, diversamente do que ocorre na regressão definitiva, é desnecessária a prévia oitiva do sentenciado, consoante jurisprudência consolidada desta Corte:
“PENAL. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DE PENA. RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. PRÁTICA DE FALTA GRAVE. RECURSO DO REEDUCANDO. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE REVOGOU A HARMONIZAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO E DETERMINOU A REGRESSÃO CAUTELAR PARA O REGIME FECHADO. FALTA GRAVE. PRÁTICA DE FATO DEFINITIVO COMO CRIME DOLOSO. AVENTADA ILEGALIDADE NA DECISÃO QUE DETERMINOU A REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME PRISIONAL SEM A PRÉVIA OITIVA DO CONDENADO. TESE NÃO ACOLHIDA. APENADO QUE PRATICOU NOVOS CRIMES DURANTE O CUMPRIMENTO DO REGIME SEMIABERTO HARMONIZADO. HIPÓTESE QUE AUTORIZA A REGRESSÃO CAUTELAR DO REGIME SEM OITIVA DO CONDENADO. PRECEDENTES. INTELIGÊNCIA DO ART. 118, LEP E DA SÚMULA 526 DO STJ. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO PARA A HOMOLOGAÇÃO DA FALTA GRAVE E PARA SE DELIBERAR ACERCA DE EVENTUAL REGRESSÃO DEFINITIVA DO REGIME PRISIONAL. DECISÃO MANTIDA. “[...] II - Esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que, praticada falta grave pelo condenado, é perfeitamente cabível a regressão cautelar do regime prisional, com fundamento na comunicação dessa infração ao juízo, sem a oitiva prévia do apenado, que somente é exigida na regressão definitiva. (Precedentes). (...) Habeas corpus não conhecido”. (HC 380.007/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 30/03/2017). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (TJPR - 4ª C. Criminal - 4001022-30.2021.8.16.0014 - * Não definida -
Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO -
J. 04.10.2021).
“DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECISÃO QUE HOMOLOGOU LIMINARMENTE FALTA. MANUTENÇÃO DO REGIME ABERTO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE PAD OU AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE DE REGRESSÃO CAUTELAR. DECISÃO DE CARÁTER CAUTELAR. PODER GERAL DE CAUTELA DO MAGISTRADO. INSTRUMENTO FACILITADOR DE APURAÇÃO DA FALTA. FALTA GRAVE CONSISTE EM FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO. ARTIGO 118, I, DA LEP. SÚMULA 526 STJ. PRECEDENTES. REFORMA DA DECISÃO. REGIME REGREDIDO CAUTELARMENTE. DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO”(TJPR - 5ª C. Criminal - 4000723-56.2021.8.16.0013 - * Não definida -
Rel.: DESEMBARGADOR WELLINGTON EMANUEL COIMBRA DE MOURA -
J. 20.09.2021).
No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. EVASÃO. REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. ART. 118, INCISO I, DA LEP. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DECISÃO QUE DETERMINOU A UNIFICAÇÃO DAS PENAS. PEDIDO DE ANULAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT DO QUAL NÃO SE CONHECEU. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.1. O Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que, praticada a falta grave pelo sentenciado, é cabível a regressão cautelar do regime prisional sem a oitiva prévia do condenado, que somente é exigida na regressão definitiva ao regime mais severo.2. No caso em análise, o Tribunal de origem ao julgar o agravo em execução, determinou a regressão definitiva do regime para o fechado, em razão da conclusão do procedimento disciplinar, o qual afirmou ter observado os princípios do contraditório e da ampla defesa na apuração da falta grave consistente em evasão.3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se em que o reconhecimento de falta grave no curso da execução penal autoriza a regressão de regime prisional (art. 118, inciso I, da Lei n. 7.210/1984), a alteração da data-base para a concessão de novos benefícios executórios, salvo para fins de livramento condicional (Súmula 441/STJ), comutação de pena e indulto (Súmula 535/STJ), além da perda dos dias remidos.4. O pedido de anulação da decisão que determinou a unificação das penas no regime mais gravoso não foi examinado pelo Tribunal local, circunstância que impede qualquer manifestação deste Sodalício sobre o tópico, sob pena de se configurar a prestação jurisdicional em indevida supressão de instância.5. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e não concedeu a ordem de ofício, em razão da ausência de constrangimento ilegal a ser sanado.6. Agravo regimental desprovido” (AgRg nos EDcl no HC 526.328/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 16/03/2020).

Assim, voto por conhecer e dar parcial provimento ao recurso, mantendo-se a regressão cautelar, com anulação parcial da decisão, na parte em que homologou liminarmente a falta grave, determinando-se ao juiz da execução que designe audiência de justificação a fim de possibilitar o exercício do pleno contraditório e ampla defesa ao apenado antes de homologar a falta grave.