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Processo:

I - RELATÓRIOTrata-se de recurso de apelação interposto por Gilberto de Castro Bomfim, em face da r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, para o fim de condená-lo pela prática do delito previsto no art. 306 da Lei n.º 9.503/97 (mov. 72.1 – 1º Grau). Na denúncia, os fatos foram assim narrados (mov. 25.2 – 1º Grau):“No dia 01 de dezembro de 2022, por volta das 16h00min, na Rodovia BR 487, no Município e Comarca de Campo Mourão/PR, o denunciado GILBERTO DE CASTRO BOMFIM, agindo com consciência e vontade, conduzia o veículo GM/Corsa, cor preta, placas DON-4799, com sua capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, evidenciando-se a embriaguez pelo termo de constatação de sinais de alteração da capacidade psicomotora (mov. 1.12), o qual apontou que o denunciado declarou ter ingerido bebida alcoólica e foi constatado que o mesmo apresentava olhos vermelhos, desordem nas vestes, hálito alcoólico, arrogância, fala alterada e estava falante e com dificuldade no equilíbrio.”Na sentença, o d. Juízo condenou o apelante, nos termos da denúncia, às penas de 7 (sete) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, além de 10 (dez) dias-multa, na fração de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, e 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de suspensão do direito de dirigir (mov. 72.1 – 1º Grau).O Ministério Público não recorreu da sentença (mov. 80 – 1º Grau).Nas razões de apelação, a d. Defesa alega, em síntese, que: a) o conjunto probatório não é suficiente para amparar o decreto condenatório, vez que a condenação está amparada nos depoimentos dos policiais e no auto de constatação, o qual não tem o condão de aferir a quantidade de álcool que o teria no sangue, muito menos de que esse teria realizado a ingestão de qualquer substância que pudesse alterar sua capacidade psicomotora; b) o auto de constatação citado sequer possui assinatura do agente de trânsito que realizou a abordagem, sem disposição de conclusão, além de não ter a assinatura do agente de trânsito responsável; c) remanescendo qualquer dúvida sobre os fatos apresentados, deve incidir no caso o princípio do in dubio pro reo; d) não há como considerar as condenações transitadas em julgado por outros fatos para a caracterização de reincidência e maus antecedentes, já que tais institutos não configuram outra coisa senão uma penalização dobrada, ou seja, bis in idem; e) para que processualmente fosse viável a pretensão de agravamento da pena com vistas à maior periculosidade supostamente concretizada na reincidência, tal maior periculosidade deveria restar cabalmente demonstrada ao longo da instrução criminal; f) tal situação também deve ser ponderada quando da fixação do regime de cumprimento da pena, sendo desproporcional e inadequada a regra disposta no § 2º do art. 33 do Código Penal; g) o apelante é atendido pela Defensoria Pública, ressaltando-se, assim, suas hipossuficiências financeiras, ante a impossibilidade de contratar advogado particular para patrocinar sua defesa. Assim, requer a concessão do benefício da gratuidade de justiça, a absolvição do acusado por ausência de provas, readequação da pena e aplicação de regime mais brando, viabilizando a substituição da pena corporal imposta (movs. 82 e 89.1 – 1º Grau).O Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 92.1 – 1º Grau). Neste âmbito recursal, a d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo parcial conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 15.1 – TJ).É o relatório.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃOO recurso comporta parcial conhecimento, como adiante se demonstrará.II.a -
Da gratuidade da justiça O Apelante requereu a concessão do benefício da gratuidade da justiça, argumentando não possuir condições de arcar com as custas processuais. Todavia, neste ponto, o recurso não tem como ser conhecido, uma vez que o pedido do benefício deve ser dirigido ao Juízo da Execução, o qual detém competência para apreciar as condições financeiras do Apelante, bem como a possibilidade de arcar ou não com as despesas processuais sem o prejuízo do sustento próprio ou da sua família. Nesse sentido:APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306, DA LEI 9.503/97. RECURSO DA DEFESA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTE PONTO. AUSÊNCIA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. EMBRIAGUEZ QUE PODE SER COMPROVADA POR MEIOS DIVERSOS. TERMO DE CONSTATAÇÃO DE SINAIS DE ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE RESULTADO NATURALÍSTICO OU CONDUÇÃO ANORMAL DO VEÍCULO. CONFISSÃO DO RÉU EM JUÍZO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0000968-71.2023.8.16.0044 - Apucarana - Rel.: DESEMBARGADOR MARIO HELTON JORGE - J. 01.07.2024 – grifos não constam do original)II.b - Do pleito absolutórioDa parte conhecida, a primeira tese defensiva se cinge à alegação de que não há nos autos prova suficiente a embasar a condenação pelo delito de embriaguez ao volante.Em que pese o esforço argumentativo da defesa, os elementos presentes nos autos demonstram, de forma inequívoca, que o réu conduziu veículo automotor sob a influência de álcool, restando alterada sua capacidade psicomotora, de modo que sua conduta se amolda ao tipo penal do artigo 306 da Lei nº 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro).Compulsando os autos, observa-se que a ocorrência do delito se encontra evidenciada e se visualiza a partir do auto de prisão em flagrante delito (mov. 1.4 – 1º Grau), do termo de constatação de sinais de alteração da capacidade psicomotora (mov. 1.12 – 1º Grau), do boletim de ocorrência (mov. 1.11 – 1º Grau), bem como pela prova oral produzida em juízo (movs. 70.1 à 70.4 – 1º Grau).A autoria também é certa e recai sobre a pessoa do Apelante.Do boletim de ocorrência, extrai-se a seguinte narrativa (mov. 1.11 – 1º Grau):EM OPERAÇÃO RADAR NA PRC 487 KM 191, ESTE POLICIAL MILITAR RODOVIARIO O 3° SGT QPMG1 IVASZEK CONSTATOU UM VEICULO GM CORSA DE COR PRETA, PLACA DON-4799, QUE ESTAVA TRAFEGANDO SENTIDO LUIZIANIA A CAMPO MOURÃO ONDE O CONDUTOR NA DIREÇÃO DO VEICULO JA CITADO SAIU PARA FAZER UMA MANOBRA DE ULTRAPASSAGEM QUANDO VEIO A COLIDIR EM OUTRO VEICULO SOMENTE NO RETROVISOR ONDE O OUTRO CONDUTOR DESVIOU COM O SEU VEICULO PARA O ACOSTAMENTO PARA EVITAR UM ACIDENTE DE COLISÃO FRONTAL. SENDO EFETUADO A ABORDAGEM POR ESTE POLICIAL, O MESMO NÃO OBEDECEU A ORDEM DE PARADA SENDO EFETUADO ACOMPANHAMENTO POR APROXIMADAMENTE UNS 02 ( DOIS ) KM ONDE O MESMO NÃO QUERIA OBEDECER A ORDEM DE PARADA. QUANDO EFETUADO A ABORDAGEM COM O APOIO DA EQUIPE DA PATRULHA RURAL DO 11 BPM DE CAMPO MOURÃO O SUBTENENTE E A SOLDADA HELEN FOI CONSTATADO VISÍVEL ESTADO DE EMBRIAGUEZ OLHOS VERMELHOS, ANDAR CAMBALEANTE, VESTES DESARRUMADAS, ODOR ETÍLICO, E PALAVRAS DESCONEXAS, SENDO DE ENTÃO O SUBTENENTE PEDIU APOIO DO GUINCHO DA OPM PARA REMOÇÃO DO VEICULO ATÉ O PV PEABIRU, PARA AS MEDIDAS CABIVEIS. E QUE O CONDUTOR NEGOU-SE A FAZER O TESTE DE ETLOMETRO SENDO ASSIM LAVRADO O TERMO DE CONSTATAÇÃO E ENCAMINHADO A 16 DELEGACIA DE POLICIA CIVIL., COMO SENDO NÃO TER NINGUÉM PARA FAZER ENGTREGA DO VEICULO SENDO RECOLHIDO AO PATIO DA POLICIA RODOVIARIA DE PEABIRU. OBS; EM CONSULTA AO SESP INTRAN CONSTATOU QUE O CONDUTOR ESTA COM A CNH VENCIDA A MAIS DE TRINTA DIAS, DESDE 06/09/2022. E NÃO PORTAVA A CNH NA HORA DA ABORDAGEM.A prova oral, por sua vez, não destoa. Vejamos, pois, que, conforme o teor dos depoimentos prestados em juízo, os policiais relataram ter flagrado quando o acusado conduzia o veículo em visível estado de embriaguez, apresentando olhos vermelhos, desordem nas vestes, hálito alcoólico, arrogância e falante, tendo se recusado a realizar o teste de etilômetro. Por oportuno, cumpre transcrever trecho do parecer da d. Procuradoria-Geral da Justiça que faz referência ao depoimento dos policiais responsáveis pela ocorrência prestados em juízo (mov. 15.1 – TJ, grifos no original):O policial Daniel Paulo Ivaszek afirmou em juízo (mov. 70.2) a mesma versão exposta à autoridade policial (mov. 1.5): “Sim, lembro bem. Foi lá no trecho de Campo Mourão a Luiziania, na PR 487, se não me engano, agora não lembro o km só. Que no dia do fato, a (inaudível) tava de plantão de Peabiru, aí desloquei até a PR, até a rodovia citada, para efetuar a Operação Radar, aí durante a Operação, fazendo trabalho da Operação Radar, é, avistei o veículo invadindo, quase causando um acidente, dei sinal pro mesmo ordem de parada e o mesmo não obedeceu, aí peguei a viatura, fiz acompanhamento tático, pedi o apoio de outra viatura próximo, via rádio, e eles abordaram, apoiaram na abordagem do mesmo, aí, assim que abordaram, verificou-se que o condutor estava em visível estado de embriaguez, não conseguindo parar de pé, é, todos os sintomas de embriaguez. Tanto eu como o pessoal que deu apoio na abordagem também (resposta ao ser indagado se teria percebido sinais de embriaguez no condutor). Desceu do veículo já se apoiando no próprio veículo para não cair, olhos vermelhos, hálito não, cheiro de álcool mesmo, não conseguia parar de pé também. (resposta em que consistiam os sinais de embriaguez).” (grifo nosso) A policial Helen Antunes de Avila, que prestou apoio ao policial Daniel para a abordagem, relatou na fase inquisitorial e manteve sua versão em juízo (movs. 1.6 e 70.1): “Em operação radar na PRC 487 km 191, este policial militar rodoviário o 3° SGT QPMG1 Ivaszek constatou um veículo GM Corsa de cor preta, placa DON4799, que estava trafegando sentido Luiziania a Campo Mourão onde o condutor na direção do veículo já citado saiu para fazer uma manobra de ultrapassagem quando veio a colidir em outro veículo somente no retrovisor onde o outro condutor desviou com o seu veículo para o acostamento para evitar um acidente de colisão frontal. Sendo efetuado a abordagem por este policial, o mesmo não obedeceu a ordem de parada sendo efetuado acompanhamento por aproximadamente uns 02 (dois) km onde o mesmo não queria obedecer a ordem de parada. Quando efetuado a abordagem com o apoio da equipe da patrulha rural do 11 BPM de Campo Mourão o subtenente e a soldada Helen foram constatados visível estado de embriaguez olhos vermelhos, andar cambaleante, vestes desarrumadas, odor etílico, e palavras desconexas, sendo de então o subtenente pediu apoio do guincho da OPM para remoção do veículo até o PV Peabiru, para as medidas cabíveis. E que o condutor se negou a fazer o teste de etilômetro sendo assim lavrado o termo de constatação e encaminhado a 16 Delegacia de Polícia Civil., como sendo não ter ninguém para fazer entrega do veículo sendo recolhido ao pátio da Policia Rodoviária de Peabiru. OBS; em consulta ao SESP INTRAN constatou que o condutor está com a CNH vencida a mais de trinta dias, desde 06/09/2022. E não portava a CNH na hora da abordagem.” (grifo nosso).A defesa não arrolou testemunhas, nem abonatórias da conduta social do sentenciado. GILBERTO apesar de intimado não compareceu a Juízo (mov. 68.1), sendo decretada sua revelia pelo juízo por ocasião da audiência de instrução e julgamento, quando proferida a sentença (mov. 72.1).Disso se extrai que o depoimento prestado pelos policiais militares que atenderam a ocorrência se encontra em conformidade com os demais elementos de prova, sobretudo com o termo de constatação (mov. 1.12 – 1º Grau).Aliás, embora não realizado o teste de etilômetro em função da mencionada recusa do réu, o termo de constatação de sinais de alteração da capacidade psicomotora atestou que ele apresentava sinais como olhos vermelhos, desordem nas vestes, hálito alcoólico, arrogância e falante. Ainda, indicava dificuldade de equilíbrio e fala alterada (mov. 1.12 – 1º grau). Tais elementos caracterizam, portanto, o estado de embriaguez, nos termos do inciso II do § 2º do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, bem como do artigo 3º, IV e do Anexo II da Resolução nº 432 do CONTRAN.A propósito, a atual redação do artigo 306, §§ 1º e 2º, do CTB admite a utilização dos seguintes meios de prova para a aferição da alteração da capacidade psicomotora, sem colocar uma ordem de preferência entre os tais. Veja-se:(...)§ 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por: I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ouII - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. § 2º
A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.Ainda, é assente na jurisprudência o entendimento de que o termo de constatação de sinais de alteração da capacidade psicomotora, aliado às demais provas contidas nos autos, é suficiente para se atestar o estado de embriaguez do condutor e comprovar a tipicidade da conduta.Neste sentido:APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTS. 306, DA LEI 9.503/97, E ART. 14, DA LEI 10.826/2003. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSO DA DEFESA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTE PONTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DAS CONDUTAS DEMONSTRADAS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE QUE PODE SER COMPROVADA POR MEIO DO TERMO DE CONSTATAÇÃO DE SINAIS DE ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE RESULTADO NATURALÍSTICO OU CONDUÇÃO ANORMAL DO VEÍCULO. CRIME PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO QUE É DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO. CONSUMAÇÃO COM A PRÁTICA DE QUALQUER UM DOS VERBOS PREVISTO NO ARTIGO DA LEI. DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE FIZERAM A ABORDAGEM REVESTIDOS DE FÉ-PÚBLICA E ELEVADO VALOR PROBATÓRIO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0002303-36.2020.8.16.0140 - Quedas do Iguaçu - Rel.: DESEMBARGADOR MARIO HELTON JORGE - J. 25.09.2023 – grifos não constam do original)Apelação Crime. Embriaguez ao volante (art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro). Pleito de concessão da assistência judiciária gratuita. Matéria afeta ao juízo da execução. Pleito absolutório, por insuficiência probatória. Impossibilidade. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Conduta típica, antijurídica e culpável. Nos termos da redação dada ao art. 306, caput, do Código de Trânsito pela Lei 12.760/12, a dosagem de concentração de álcool no sangue passou a ser um dos meios para se aferir o estado de embriaguez, juntamente com os demais meios de provas, tais como vídeo e prova testemunhal. Palavra dos agentes públicos aliada aos demais elementos de prova. Alteração da capacidade psicomotora verificada pelo termo de constatação lavrado pelos policiais. Provas que não deixam dúvidas acerca do cometimento do delito. Pleito de substituição da pena restritiva de direitos de prestação pecuniária. Cabimento, nos moldes do art. 312-A do Código de Trânsito Brasileiro. Caráter impositivo de tal comando. Incidência de lei processual (de execução) mais benéfica. Princípio da especialidade. Reprimenda que possui maior valor ressocializante. Recurso parcialmente provido, com alteração da pena restritiva de direitos, nos termos do art. 312-A do Código de Trânsito Brasileiro. Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de embriaguez ao volante pelo auto de constatação de sinais de alteração da capacidade psicomotora e depoimentos testemunhais, mantém-se a condenação operada na sentença. (TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0002241-16.2020.8.16.0101 - Jandaia do Sul - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ MAURICIO PINTO DE ALMEIDA - J. 04.09.2023 –grifos não constam do original).APELAÇÃO CRIME. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306 DO CTB). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. MÉRITO. APELO DA DEFESA VISANDO ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. TERMO DE CONSTATAÇÃO DE SINAIS DE ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA CORROBORADO PELA PROVA ORAL PRODUZIDA EM JUÍZO. DEPOIMENTO FIRME E HARMÔNICO DE AGENTES POLICIAIS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE PARA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA (ART. 165, CTB). NÃO CABIMENTO. PROVA SUFICIENTE DA PRÁTICA DO FATO NARRADO NA DENÚNCIA. LAUDO DE CONSTATAÇÃO E PROVA ORAL. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA PENA SUBSTITUTIVA RESTRITIVA DE DIREITOS DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA POR PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PROCEDÊNCIA. PEDIDO DE ACORDO COM A INTELIGÊNCIA DO ART. 312-A DO CTB. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0003071-18.2021.8.16.0013 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR JOSCELITO GIOVANI CE - J. 14.08.2023 – grifos não constam do original).Observa-se, portanto, que o conjunto probatório presente nos autos se revela harmônico, robusto e uníssono, de modo a legitimar a condenação, estando acima de qualquer dúvida razoável levantada pela d. Defesa.Assim, a manutenção da condenação imposta ao réu é providência inarredável.II.c -
Do pedido de afastamento da agravante da reincidência e da imposição de regime mais brandoA Defesa requer o afastamento do reconhecimento da reincidência para agravamento de pena e a imposição do regime semiaberto, alegando bis in idem porque o sujeito já foi penalizado por aquelas infrações. Ainda, que a pretensão de agravamento da pena com vistas à maior periculosidade supostamente concretizada na reincidência deve ser cabalmente atestada na instrução, o que não teria ocorrido no caso concreto.Contudo, não lhe assiste razão.A respeito da insurgência, vejamos o que constou na r. sentença:[...]Das circunstâncias judiciais. A culpabilidade do réu não superou o normal para a espécie. Quanto aos antecedentes, o réu é reincidente (cf. Sistema Oráculo de mov. 7.1), mas tal circunstância será sopesada na segunda fase da dosimetria a fim de não provocar o bis in idem. Sua conduta social e sua personalidade não puderam ser aferidas nos autos. Os motivos do crime não foram apurados. As circunstâncias e consequências do delito também foram inerentes ao tipo penal. Não se cogita do comportamento da vítima, que é a coletividade. Considerando, na forma retro, que são favoráveis ao réu as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 6 (seis) meses de detenção e em 10 (dez) dias-multa. Das circunstâncias agravantes e atenuantes. Incide em desfavor do réu a agravante da reincidência (cf. Sistema Oráculo de mov. 7.1), motivo pelo agravo a pena em 1/6 (um sexto), redundando nesta fase em 7 (sete) meses de detenção e em 11 (onze) dias-multa. Das causas de aumento e de diminuição de pena. Não há causas de aumento ou de diminuição de pena a serem computadas. Desse modo, fixo definitivamente a pena privativa de liberdade em 7 (SETE) MESES DE DETENÇÃO e a pena pecuniária em 11 (ONZE) DIAS-MULTA, por considerar necessárias e suficientes para reprovação e prevenção do crime. Para o dia-multa fixo o valor de 1/30 (UM TRINTA AVOS) DO SALÁRIO MÍNIMO. Ainda, aplico ao réu a SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR pelo prazo de 2 (DOIS) MESES E 10 (DEZ) DIAS, nos termos do art. 293 da Lei n. 9.503/97. Fixo o REGIME SEMIABERTO para início do cumprimento de pena, considerando a reincidência do réu (art. 33, § 2º, alínea c, do CP) e que as circunstâncias judiciais lhes são totalmente favoráveis (art. 33, § 3º, do CP, e Súm. 269 do STJ), registrando, ainda, que é vedada a adoção de regime fechado para infração punida com detenção (art. 33, caput, segunda parte, do CP). Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de aplicar a suspensão condicional da pena por ser o réu reincidente (art. 44, inc. II, e art. 77, inc. I, ambos do CP). Observa-se então que, na primeira fase, o d. Juízo de primeiro grau fixou a pena-base em 6 (seis) meses de detenção e em 10 (dez) dias-multa, ou seja, no mínimo legal, considerando favoráveis ao réu as circunstâncias judiciais. Na segunda fase, agravou a pena em 1/6 (um sexto), redundando em 7 (sete) meses de detenção e em 11 (onze) dias-multa, devido ao reconhecimento da agravante da reincidência, fixando-a definitivamente nesse patamar, uma vez ausentes causas de aumento e de diminuição de pena.De fato, da análise da certidão de antecedentes criminais (mov. 7.1 – 1.º Grau), constata-se que, quando o Apelante praticou o crime imputado na denúncia, havia uma condenação definitiva com trânsito em julgado para o réu em 18/08/2021, conforme autos de Ação Penal n.º 0002924-24.2017.8.16.0080, de modo que não se verifica erro na aplicação da circunstância agravante, cuja incidência, vale pontuar, é prevista legalmente no artigo 61, I, do Código Penal.Não obstante, nota-se também que não houve a utilização desta e de nenhuma outra condenação definitiva anterior transitada em julgado para valorar negativamente os antecedentes na primeira fase, ainda que fosse possível a utilização de condenações definitivas, anteriores e distintas, para caracterização de maus antecedentes e aplicação da agravante da reincidência, de acordo com entendimento jurisprudencial predominante.Tampouco é possível acolher a alegação defensiva de que a agravante deve ser afastada para não configurar bis in idem, porquanto o Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de repercussão geral, pela constitucionalidade da reincidência por não caracterizar condenação dúplice pelo mesmo fato, ressaltando “que não se trata de direito penal do autor nem mesmo representa uma estigmatização do agente e sim uma valoração negativa da escolha efetuada pelo agente em voltar a delinquir” (STF – Tribunal Pleno – RE 453000 – Relator Min. Marco Aurélio – j 04/04/2013). Nesse sentido: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. INSTRUÇÃO PROCESSUAL DEFICITÁRIA. INVIABILIDADE DA ANÁLISE DE MÉRITO DA IMPETRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM POR MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A instrução processual deficitária inviabiliza a análise do constrangimento ilegal invocado e a concessão da ordem pleiteada. Precedentes. 4. No caso concreto, o agravante deixou de instruir o feito com a folha de antecedentes criminais mencionada na sentença e no acórdão condenatórios, o que impossibilita o exame da pretensão deduzida no habeas corpus. 5. Não se reveste de verossimilhança a tese de que o recorrente teria sido absolvido da imputação que ensejou a reincidência em sentença, haja vista que, do que se extrai dos documentos constantes dos autos, as instâncias ordinárias o consideraram reincidente em razão de condenação transitada em julgado havida em ação penal diversa. 6. Depreende-se dos documentos que instruem o presente writ que as instâncias ordinárias utilizaram condenações distintas para majorar a pena base em razão dos maus antecedentes, bem como para agravar a pena pela reincidência, o que afasta a tese de ofensa ao princípio do non bis in idem. 7. Agravo regimental desprovido. (HC 215998 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 22-02-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-03-2023 PUBLIC 03-03-2023)Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONVERSÃO DE PENA CORPORAL EM RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE INDEVIDO BIS IN IDEM. IMPROCEDÊNCIA. 1. A circunstância especial de o agente ser reincidente constitui fundamento idôneo para a imposição de regime mais severo (semiaberto), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime e atende ao disposto no art. 33 do Código Penal. Conforme já decidiu esta CORTE, “surge correta decisão na qual, ante a reincidência, afasta-se o regime aberto” (HC 127.071, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 4/4/2017). 2. As particularidades do caso concreto apuradas pelas instâncias ordinárias, que levaram à conclusão de não ser a substituição da pena socialmente recomendável, constituem fundamentação idônea para o afastamento da medida, em consonância com o § 3º do art. 44 do CP. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 175433 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 11-10-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 24-10-2019 PUBLIC 25-10-2019)Ademais, em relação ao regime inicial semiaberto estabelecido na r. sentença, em que pesem os argumentos do Apelante, entendo que novamente não lhe assiste razão.A respeito, dispõe o artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. Ainda, o §3º do mesmo dispositivo preceitua que “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.Há de se reconhecer que, de acordo com a disposição do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, são requisitos cumulativos para aplicação do regime aberto o quantum da pena igual ou inferior a quatro anos e a não reincidência do sentenciado.No caso em tela, pesando em desfavor do Apelante a reincidência, autoriza-se a adoção do regime inicial semiaberto, a teor da Súmula 269, do Superior Tribunal de Justiça, que assim estabelece:Súmula 269. É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.Diante disso, considerando a presença de tal agravante, é inafastável na situação concreta a adoção do regime inicial aberto.A jurisprudência desta Câmara não destoa:APELAÇÃO CRIME – RESISTÊNCIA E DESACATO (ARTS. 329 E 331, AMBOS DO CP) – PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA.APELO DA DEFESA – 1. PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS DE DESACATO E RESISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS SUFICIENTES A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS – 2. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE – CABIMENTO – CRIME COMETIDO ENQUANTO CUMPRIA PENA POR DELITO ANTERIOR QUE AUTORIZA O AUMENTO NA CULPABILIDADE - 3. REGIME INICIAL DE SEMIABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA – ALTERAÇÃO PARA O REGIME ABERTO – NÃO CABIMENTO – ACUSADO REINCIDENTE E COM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA – ART. 33, § 2°, “C”, DO CÓDIGO PENAL - 4. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEFENSOR DATIVO – CABIMENTO - RECURSO DESPROVIDO.1. A prova dos autos é adequada a comprovar que o apelante praticou o crime de desacato e resistência, inexistindo dúvidas sobre as suas condutas delituosas.2. Correta a valoração negativa da culpabilidade no presente caso, devendo ser mantido o aumento, eis que os crimes foram cometidos durante o cumprimento de pena por crime anterior.3. Considerando a reincidência do acusado, e a presença de circunstância judicial negativa (antecedentes) não admite reparo a sentença que fixou o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2°, “c”, do Código Penal.4. Deve-se fixar honorários advocatícios ao defensor dativo nomeado pelo Juízo, pela atuação em segundo grau de jurisdição. (TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0030890-10.2018.8.16.0182 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR LUIS CARLOS XAVIER - J. 14.08.2023 – grifos não constam do original)APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTIGO 14 DA LEI Nº 10.826/2003. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. CONCESSÃO DO REGIME SEMIABERTO HARMONIZADO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTE PONTO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. ART. 33, §2º, “C”, DO CÓDIGO PENAL E SÚMULA Nº 269, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, ADEMAIS, QUE NÃO MERECE PROSPERAR. MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. REINCIDÊNCIA POR CRIME DE ROUBO, COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0002740-35.2022.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR MARIO HELTON JORGE - J. 31.07.2023 – grifos não constam do original)Desse modo, considerando o total da pena aliado à reincidência, nos moldes do disposto no artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, cabível o regime inicial semiaberto, sendo de rigor a manutenção da r. sentença nesse ponto.Do mesmo modo, não comporta acolhimento o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a vedação contida no inciso II do art. 44 do Código Penal, além de não ter sido demonstrado que a medida seria socialmente recomendável. Confira-se:Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)(...)II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)(...)§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)Conforme bem pontuou a d. Procuradoria-Geral de Justiça em seu parecer: Mesmo que assim não fosse, aponte-se que além de reincidente, que obsta a substituição conforme art. 44, II, do CP, a medida não é socialmente recomendada. Ocorre que GILBERTO, além do processo gerador de reincidência, também foi processado por outros diversos crimes, conforme se extrai do Oráculo anexado no mov. 7.1, ainda que não considerados pelo juízo, quando da fixação da pena base, indicando possuir maus antecedentes que poderiam influenciar na fixação da pena nesta fase. Na Comarca de Pitanga respondeu aos autos de ação penal 0002505-06.2012.8.16.0136, por conduzir veículo com capacidade psicomotora alterada e disparar arma de fogo, cometido em 17/02/2012, com trânsito em julgado em 05/07/2023; Comarca de Manoel Ribas aos autos de ação penal 0001353-56.20168.16.0111, por porte ilegal de arma de fogo praticado em 27/08/2015, com trânsito em julgado em 20/05/2023. A perpetração de diferentes delitos e em Comarcas diversas é o suficiente para atestar não ser socialmente recomendável a concessão de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No caso concreto, a inadequação de substituição decorre do fato de, na oportunidade que determinou abertura da presente ação penal quase causou acidente (demonstrando perigo concreto na condução do veículo, em estrada, o que pode gerar consequências extremas). Decorre também do fato de já ter sido condenado com trânsito em julgado por fato da mesma natureza ocorrido em 17/02/2012. A par disso, ostenta condenações por outros fatos.Nesse sentido: APELAÇÃO CRIME – 1. DELITO DE RECEPTAÇÃO – ARTIGO 180 DO CÓDIGO PENAL – ABSOLVIÇÃO – NÃO CABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA – IMPOSSIBILIDADE – 2. DELITO DE CORRUPÇÃO ATIVA – ARTIGO 333 DO CÓDIGO PENAL – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PRÁTICA DELITIVA CONFIGURADA – 3. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – 4. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA – REINCIDÊNCIA – NÃO CABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Configurado o delito de receptação, não prosperam os pedidos de absolvição e desclassificação do delito para a modalidade culposa.2. Havendo provas a demonstrar que o acusado ofereceu vantagem indevida para policiais militares, para que se omitissem na prática de ato de ofício, não há como acolher o pedido de absolvição. 3. Não tendo o agente confessado espontaneamente a prática dos delitos, não procede o pleito de incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal. 4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, porque o acusado é reincidente, a medida não se revela socialmente recomendada e tampouco suficiente para a prevenção e repressão, nos termos do art. 44, II e § 3º, CP. (TJPR - 2ª C.Criminal - 0006578-58.2018.8.16.0088 - Guaratuba - Rel.: Desembargador Luís Carlos Xavier - J. 24.07.2020 – grifos não constam do original)Logo, ausentes os requisitos que possibilitam a substituição da pena privativa de liberdade, impõe-se a manutenção da r. sentença nesse ponto.III - CONCLUSÃODiante de todo o exposto, voto pelo parcial conhecimento e, na parte conhecida, pelo desprovimento do recurso, nos termos da fundamentação.