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Processo:

I - Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida na ação anulatória de débito fiscal nº 0000474-76.2024.8.16.0173, pela MMª. Juíza de Direito Substituta Sandra Lustosa Franco, que indeferiu o pedido de tutela de urgência (mov. 21.1). Inicialmente, alega a agravante que, diversamente do que entendeu a il. Magistrada a quo, “não deve prosperar o fundamento de que a empresa incorporada não tomou as precauções para demonstrar sua boa-fé, uma vez que foi exaustivamente demonstrado tanto no processo administrativo instaurado, quanto na exordial, que a incorporada agiu com boa-fé em todas as etapas para afastar sua responsabilidade, por meio da: a) demonstração de notas fiscais de saída das mercadorias; b) remessas por conta e ordem de destinatário; c) ordem de carregamento das mercadorias; d) laudo analítico de qualidade; e e) comprovantes de pagamento”.Na sequência, confronta as premissas que fundamentam o lançamento tributário, a fim de demonstrar a ausência de conhecimento da recorrente quanto ao real destino das mercadorias.Nesse particular, aduz que “a autoridade fiscal deliberadamente ‘presumiu’ (conforme destaque na figura acima) se tratar de pagamento efetivado por sujeito que teve sua inscrição fiscal cancelada de ofício pela administração tributária, bem como que, “independente da origem, fato é que se trata de comprovante de pagamento atrelado operação por operação, contemporâneo à emissão de cada documento fiscal”. Diz, mais, que “o fato de RODRIGO DIAS DA SILVA (pessoa física), que o Agravado ‘presume’ ser o responsável pelos pagamentos, ter retirado, em duas oportunidades, mercadorias do estabelecimento da empresa incorporada evidencia apenas que os verdadeiros infratores são o adquirente da mercadoria em concurso com o sujeito em questão, já que em todas as operações, o transporte ocorreu por conta do próprio destinatário da mercadoria”.Ainda, sustenta que “limitou-se a receber pelas operações, o fato de o pagamento ter sido formalmente originado da conta bancária de pessoa diversa da adquirente da mercadoria é uma conduta completamente alheia a sua vontade”, de modo que “o questionamento acerca da origem dos recursos deve ser direcionado ao adquirente da mercadoria, sobre ele recair a fiscalização e, ao que tudo indica, o lançamento da presente autuação, já que ele é quem fora responsável pelo transporte”.Outrossim, ressalta que “restou evidenciado no curso da própria fiscalização que em todas as operações, sem exceção, ocorreram a remessa por conta e ordem do destinatário”, razão pela qual é inadmissível que a agravante “seja responsabilizada por qualquer ilícito ocorrido depois que o transportador deixa o estabelecimento”.Em seguida, argumenta que, segundo a jurisprudência do STJ, “o vendedor de boa-fé não pode ser responsabilizado por ilícitos ocorridos no transporte da mercadoria até o adquirente, notadamente quando não é responsável pelo transporte da mercadoria até o destinatário”.Ademais, assevera que “a ‘presunção de legitimidade’ que a Administração Tributária Paranaense goza para seus atos já foi afastada pela demonstração documental do modo de agir em completa conformidade com o que se espera de uma empresa em uma operação comercial com a cláusula FOB: emissão de nota fiscal e responsabilidade pela mercadoria até a saída do seu estabelecimento”.Afirma, também, que “com vistas a alcançar a maior aproximação do juízo de segurança do art. 300, do CPC, as Agravantes se anteciparam à faculdade prescrita em seu parágrafo primeiro para apresentar uma caução real fidejussória idônea à satisfação do crédito tributário”, “representada pela apólice de seguro garantia n° 0775-0433904, contratado junto à segurada JUNTO SEGUROS S.A, inscrita no CNPJ n° 84.948.157/0001-33, e Registro na Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) n° 054362023000107750433904”.Requer, então, a antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar “a suspensão da exigibilidade do débito tributário objeto do auto de infração nº 6.634.374-0, em razão da existência de plausibilidade do direito, aliada ao risco na demora e em razão da caução idônea representada por seguro garantia” e “notificar o Agravado para que se abstenha de praticar atos de cobrança, como o protesto da dívida, bem como, não inserir as Agravantes no Cadastro de Inadimplentes (CADIN) e possibilitar a expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN)”.Ao final, pugna pelo provimento do recurso, a fim de “reformar a decisão para que seja concedida a tutela de urgência, reconhecendo-se a probabilidade do direito e suspendendo a exigibilidade do débito tributário objeto do auto de infração nº 6.634.374-0, em razão da existência de plausibilidade do direito, aliada ao risco na demora e em razão da caução idônea representada por seguro garantia” (mov. 1.1 – recurso).Distribuiu-se o feito livremente a este Relator (mov. 3.1 – recurso), que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela recursal (mov. 9.1).O Estado do Paraná apresentou contrarrazões e pugnou pelo desprovimento do recurso ante a ausência de probabilidade do direito e perigo de dano necessário para a concessão da tutela (mov. 14.1). Encaminham-se os autos à d. Procuradoria-Geral de Justiça, que opinou pelo não provimento do recurso de agravo de instrumento (mov. 17.1).É o relatório.

II – Presentes os pressupostos de admissibilidade, tanto extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo) quanto intrínsecos (legitimidade, interesse e cabimento), conheço do recurso com fulcro no art. 1.015, I, do Código de Processo Civil.Pois bem. Deflui-se que, em 17.1.2024, as agravantes ajuizaram ação anulatória de débito fiscal contra o Estado do Paraná, a fim de anular os créditos tributários de ICMS ante a ilegalidade da cobrança consubstanciada no Auto de Infração nº 6.634.374-0. Requereram a concessão de tutela provisória de urgência a fim de suspender a exigibilidade do débito tributário objeto do referido auto de infração, bem como a procedência da ação para reconhecer a ilegalidade do lançamento tributário constante do auto de infração (mov. 1.1). A douta Magistrada a quo indeferiu o pedido nos seguintes termos: “2. Para a concessão da tutela provisória, mostra-se necessária a presença dos requisitos insculpidos no art. 300, do Código de Processo Civil (CPC), que assim disciplina: Art. 300.A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1ºPara a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferece-la. § 2ºA tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3ºA tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. No caso em tela, em juízo de cognição sumária, infere-se que não estão presentes os pressupostos processuais indispensáveis ao deferimento liminar da tutela perquirida. Note-se que, na petição inicial, a parte autora questiona a exigibilidade do crédito tributário originário da infração nº. 6.634.674-0. A alegação se baseia na existência de uma cláusula FOB (Free On Board) no contrato, que, segundo a parte autora, a exonera da responsabilidade, transferindo-a ao comprador. Todavia, pelo que consta do artigo 123 do Código tributário Nacional, "as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias". Verifica-se que, a infração supracitada se deu por infringência ao art. 55, § 1º, inciso VIII, alínea ‘a’ da Lei nº. 11.580/1996 (mov. 1, fls. 2), cuja descrição da infração averiguada consta, em suma, que restou consignada declaração falsa quanto ao estabelecimento de destino da mercadoria, em relação às notas fiscais emitidas no período de 12/12 a 28/3/2018. Ato contínuo, a análise dos documentos apresentados pelo autor (movs. 1.6-22) não revela, de maneira sumária, ilegalidades no procedimento administrativo conduzido pela administração pública. Os atos da administração gozam de presunção de legitimidade e só podem ser desconstituídos por meio de prova robusta constante nos autos. Com efeito, leciona a doutrina de Hely Lopes Meireles: “[...] os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. Além disso, a presunção de legitimidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos para só após dar-lhes execução. A presunção de legitimidade e autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que arguidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade. Enquanto, porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, (...). Outra consequência da presunção de legitimidade é a transferência do ônus da prova da invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuide-se de arguição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico, aprova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até sua anulação o ato terá plena eficácia” (Meirelles, Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro, 22ªedição, ed. Malheiros, p. 141/142) – destacou-se No caso, sendo o crédito tributário um ato administrativo que está amparado por processo administrativo fiscal prévio, possui presunção de validade, veracidade e correção em virtude dos princípios que o norteiam. Os documentos até então apresentados não contêm provas suficientes para contradizer essa presunção de que o ato é legítimo, tanto em forma quanto em conteúdo. Além disso, foi apurado que a parte autora não tomou as devidas precauções para demonstrar sua boa-fé (mov. 40.1-4), pois o procedimento indicou que ela tinha conhecimento do real destino das mercadorias, e não há evidências imediatas que sugiram o contrário. Sobre o assunto, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO E MULTA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DA DIFERENÇA DA ALÍQUOTA DO ICMS. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. 1. Esta Corte possui o entendimento de que, nos termos do art. 123 do CTN, a cláusula FOB não pode ser oposta perante a Fazenda Pública para exonerar a responsabilidade tributária do vendedor, tendo validade somente entre as partes. 2. O Tribunal a quo, soberano na análise das provas, afirmou que i) a recorrente não comprovou a saída da mercadoria do território paulista; ii) tendo em vista a declaração de inidoneidade da compradora no Sintegra (Sistema Integrado de Informações sobre ICMS) anteriormente à data de saída das mercadorias, inócua qualquer alegação de desconhecimento acerca da situação cadastral da empresa a justificar boa-fé da recorrente, motivo pelo qual lhe imputou a responsabilidade pelo pagamento da diferença da alíquota do ICMS, bem como da multa resultante (já reduzida). 3[...] (STJ - REsp: 1818454 SP 2019/0159512-6, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/11/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2019) – destacou-se PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. CLÁUSULA FOB. OMISSÃO SOBRE A BOA-FÉ DO VENDEDOR NAS OPERAÇÕES DE ICMS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO CARACTERIZADA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 /STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...] 3. A omissão é relevante uma vez que o entendimento firmado pela Primeira Seção deste e.STJ está no sentido de que a vendedora de boa-fé que, mediante a apresentação da documentação fiscal pertinente e a demonstração de ter adotado as cautelas de praxe, evidencie a regularidade da operação interestadual realizada, não pode ser objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.047.323/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.) – destacou-se Portanto, ao menos por enquanto essa presunção persiste, fazendo-se ausente a probabilidade do direito da parte autora, e dependendo o feito de dilação probatória necessária. Destarte, prudente aguardar o estabelecimento do contraditório, possibilitando à parte ré, juntamente com a contestação e demais oportunidades, esclarecer sobre os fatos questionados e a boa-fé da parte autora na operação, oportunizando-se a produção de melhores elementos para a análise da tutela jurisdicional pretendida. 3. Por tais razões, INDEFIRO a liminar pleiteada.” (mov. 42.1). É contra a referida decisão que se insurgem, agora, as agravantes. Todavia, como dito na decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela recursal (mov. 9.1 – recurso), não assiste razão às recorrentes.Isso porque não se vislumbra a probabilidade do direito por elas afirmado. Explico.Consoante o art. 300 do Código de Processo Civil, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. No caso, ao menos em sede de cognição sumária, própria desse momento processual, a autuação fiscal parece prosperar porquanto em consonância com a legislação de regência. Vejamos.Extrai-se do Auto de Infração nº 6.634.374-0 que a autuação da agravante decorreu da prática da seguinte infração (mov. 1.7):Como se vê, após detida análise da documentação existente no processo administrativo, a autoridade fiscal concluiu pela configuração da infração porque a autuada não logrou êxito em comprovar a efetividade das operações objeto da fiscalização.A Fazenda Pública não só tem a prerrogativa legal de exigir a comprovação da efetiva circulação de mercadorias, em especial em relação à chegada destas ao destino declarado ao Fisco, como pode aplicar penalidades em casos de declaração falsa, conforme estabelecido pelo art. 55, § 1º, inciso VIII, alínea "a", da Lei nº 11.580/1996:“Art. 55. Os infratores à legislação do ICMS ficam sujeitos às seguintes penalidades: I - multa; II - suspensão temporária ou perda definitiva de benefícios fiscais, na forma estabelecida em decreto do Poder Executivo. § 1º Ficam sujeitos às seguintes multas os que cometerem as infrações descritas nos respectivos incisos: (…) VIII - equivalente a 40% (quarenta por cento) do valor da operação ou prestação indicada no documento fiscal, ao sujeito passivo que: a) consignar em documento fiscal declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou destino das mercadorias ou serviços em operações ou prestações tributadas, inclusive sujeitas ao regime da substituição tributária, ou beneficiadas com suspensão do pagamento do imposto; (…)”.Além disso, como bem disse a d. Procuradoria-Geral de Justiça, “a autuação foi precedida da análise de diversos documentos, tais como extratos cadastrais de destinatário contemplando pessoa jurídica com desprovida de inscrição ativa no CAD/ICMS e comprovante de pagamento da operação cujo beneficiado foi pessoa física não partícipe da relação comercial ou jurídico-tributária, não comportando acolhimento a tese de que o Fisco se baseou em suposições” (mov. 17.1).Mais, esta Câmara tem entendimento firmado no sentido de que a cláusula free on board (FOB) não se aplica à Fazenda Pública:“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. INSCRIÇÃO DA DESTINATÁRIA CASSADA. AUSÊNCIA DE PROVA DE SAÍDA DO ESTADO. CLÁUSULA FREE ON BOARD. INOPONIBILIDADE CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. NECESSIDADE DE COMPROVAR O TRANSPORTE. PRECEDENTES DO STJ. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DESCUMPRIDA. ATO INFRACIONAL MANTIDO. RECURSO PROVIDO.” (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0000075-30.2021.8.16.0148 - Rolândia -
Rel.: DESEMBARGADOR ANTONIO RENATO STRAPASSON -
J. 09.10.2023).Na mesma linha é a jurisprudência do STJ:“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. ICMS. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO POR OPERAÇÃO INTERESTADUAL. VERIFICAÇÃO DE QUE A MERCADORIA NÃO DEIXOU O ESTADO DE ORIGEM. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. RESPONSABILIDADE DO VENDEDOR. INOPONIBILIDADE DA CLÁUSULA FOB (FREE ON BOARD) AO FISCO. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF.1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC/1973, o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que a Cláusula FOB não pode ser oposta pelo vendedor ao Fisco no intuito de exonerá-lo do pagamento do tributo devido, à luz do que dispõe o art. 123 do CTN.Precedentes: REsp 886.695/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 6/12/2007, DJ 14/12/2007; REsp 896.045/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/9/2008, DJe 15/10/2008; EDcl no REsp 37.033/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 15/9/1998, DJ 3/11/1998.3. A Corte local, acerca da responsabilidade da recorrente pelo pagamento de multa por infração à lei tributária, assim se posicionou: "A multa punitiva é devida pela embargante, que, como se disse, descumpriu obrigação acessória, ainda que tenha agido de boa-fé. Não houve erro da capitulação da punição, inaplicável o art. 527, I, c, do RICMS, já que o art. 527, I, g, se refere à situação específica dos autos ('falta de pagamento de imposto, quando, indicado outro Estado como destino da mercadoria, esta não tiver saído do território paulista')" (fls. 1.394-1.395, e-STJ).4. Todavia, tal fundamento não foi impugnado nas razões do Recurso Especial. Sendo capaz de manter, por si só, o acórdão recorrido.Incide, por analogia, o óbice da Súmula 283/STF.5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.” (STJ, REsp n. 1.657.359/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/5/2017, DJe de 17/5/2017.)Não se ignora, de igual forma, o posicionamento do STJ “no sentido de que a vendedora de boa-fé que, mediante a apresentação da documentação fiscal pertinente e a demonstração de ter adotado as cautelas de praxe, evidencie a regularidade da operação interestadual realizada, não pode ser objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal” (STJ, AgInt no REsp n. 2.047.323/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.)Ocorre que não se mostra plausível, neste momento processual, a apreciação detalhada do processo administrativo fiscal e dos inúmeros documentos lá apresentados para averiguar a adequação ou não da atuação do Fisco, o que somente será esclarecido após a instrução probatória, até mesmo com a realização da prova pericial pleiteada na petição inicial.Daí porque, ao menos em análise perfunctória, como bem disse a Il. Magistrada singular, “prudente aguardar o estabelecimento do contraditório, possibilitando à parte ré, juntamente com a contestação e demais oportunidades, esclarecer sobre os fatos questionados e a boa-fé da parte autora na operação, oportunizando-se a produção de melhores elementos para a análise da tutela jurisdicional pretendida”, já que não demonstrado de plano que sua atuação pautou-se pelo zelo necessário na operação retratada nas notas fiscais.Pelo exposto, deve ser mantida a decisão recorrida. III – Voto, então, pelo desprovimento do recurso, nos termos da fundamentação.