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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 0048654-60.2024.8.16.0000, da 3ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que é agravante W.P.Foods Comércio de Alimentos e Congelados LTDA. e agravado Estado do Paraná.
I. RELATÓRIO Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por W. P. Foods Comércio de Alimentos e Congelados Ltda. contra a decisão de mov. 15.1, proferida nos autos do processo da ação anulatória de débito fiscal nº 0003550- 33.2024.8.16.0004, mediante a qual o Dr. Juiz a quo indeferiu o pedido por ela formulado para que, em sede de tutela de urgência ou de evidência, fosse liminarmente suspensa a exigibilidade do crédito tributário constituído pelo Auto de Infração nº 8004203-5, com a determinação, dirigida à autoridade fazendária, para que se abstivesse de promover a cobrança do crédito impugnado bem como de praticar qualquer medida punitiva em relação a ela. O Agravante, inconformado, sustenta, em suma, que: a) como atua no ramo de comércio varejista e atacadista de produtos alimentício em geral, especialmente congelados, procede a compras de grandes quantidades de produtos alimentícios para, ao longo do ano, revendê-los;b) adquiriu nos meses de outubro e dezembro de 2022 bem como em fevereiro de 2023 produtos congelados, que lhe geraram créditos de ICMS nos respectivos valores de R$ 799.782,79, R$ 558.454,44 e R$ 247.960,20, os quais, ao serem lançados em sua escrituração fiscal digital (EFD) foram indevidamente glosados pela autoridade fazendária, destacando que houve a glosa apenas desses três créditos, embora o período fiscalizado tenha sido de 10/2022 a 10/2023;c) a glosa é equivocada, uma vez que a Receita Estadual partiu da premissa de que tais créditos eram oriundos de precatórios judiciais, quando em verdade referiam-se a entrada de mercadoria para revenda;d) não tendo havido, quando do lançamento dos créditos em sua escrituração fiscal digital, qualquer menção no sentido de que se tinham como origem precatório requisitórios – e isso seria impossível, já que os créditos originam-se de operações mercantis de compra de produtos alimentícios congelados –, não poderia o fisco, partindo da premissa de que os créditos lançados tinham origem em precatórios requisitórios, ter procedido à glosa;e) nessa circunstância – ter o fisco glosado os créditos com base na premissa de que se originaram de precatórios –, a decisão administrativa é nula, pois fulcrada em fatos inexistentes, que não são corroborados pela documentação fiscal que possui e à qual a autoridade fazendária teve acesso;f) nas competências de 10/2022, 12/2022 e 02/2023, os créditos de ICMS apurados (R$ 799.782,79, R$ 558.45444 e R$ 247.960,20) e que foram lançados na Escrituração Fiscal Digital (EFD), estão amparados em notas fiscais de entrada de mercadorias, as quais atendem todos os requisitos formais, nelas havendo, inclusive, o destaque do valor do ICMS, bem como nos blocos C e E da escrituração do período;g) nesse quadro, inexiste ilegalidade na conduta da autora, de sorte que não pode ser punida por efetuar compras de acordo com seus interesses comerciais, pouco importando o valor efetuado;h) mesmo que o fisco tivesse glosado os créditos por eventual equívoco na escrituração fiscal digital, ainda assim a conduta da autoridade fazendária seria incorreta, pois, conforme reconhecido pela jurisprudência do tribunal, o mero equívoco formal no preenchimento da EFD não impede o aproveitamento do crédito;i) a decisão que glosou os créditos lançados é nula, uma vez que os fundamentos utilizados pela autoridade fiscal para glosar os créditos estão dissociados da realidade, pois os créditos não têm relação com precatórios requisitórios. Tanto é assim que os créditos escriturados a título de ICMS se referem a entradas de mercadorias para posterior revenda.Requer, assim, em sede de tutela de urgência ou de evidência, seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, a fim de que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário constituído pelo Auto de Infração nº 8004203-5 e, ainda, para que, em consequência da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, seja determinado ao Estado do Paraná que se abstenha de promover a cobrança do crédito e de praticar qualquer medida punitiva ou que prejudique as suas atividades, como, por exemplo, incluir o nome dela no SERASA/SPC/CADIN. Ao final pede o provimento integral do presente Agravo de Instrumento, para o fim de reformar a decisão agravada e confirmar a tutela deferida para o fim de suspender o crédito tributário decorrente do AI 8004203-5 (mov. 1.1/TJ).Por meio da decisão de seq. 19.1-TJ, o douto Desembargador Eduardo Sarrão, deferiu o pedido de antecipação da tutela recursal, para suspender a exigibilidade, até o julgamento do presente recurso pelo colegiado, do crédito tributário constituído pelo Auto de Infração nº 8004203-5.Instado, o agravado ofereceu suas contrarrazões, requerendo o desprovimento do recurso de instrumento (seq. 14.1/TJ).A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em manifestação da lavra do Procurador de Justiça Dr. Francisco Gmyterco, manifestou pelo conhecimento e provimento do presente recurso, para que seja reformada a decisão interlocutória a fim de que seja deferida a tutela de urgência recursal, com a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao AI nº 8004203-5 (seq. 19.1/TJ).É o relato do essencial.

2. FUNDAMENTAÇÃOVerifica-se que o Agravante visa, em síntese, a reforma da decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito Dr. Roger Vinicius Pires de Camargo Oliveira, in verbis:“(...) Pela documentação trazida junto à peça inaugural, temos que o procedimento administrativo instaurado em desfavor da autora, quanto à glosa em ação administrativo-fiscal, nos moldes do artigo 28 da Lei n.º 11.580/1996 (atinente aos três créditos tributários narrados na exordial) está regular e de acordo com a legislação tributária aplicável à espécie. É o que se vê no procedimento administrativo de ref.1.92, de modo que inviável a atuação do Judiciário para rever o mérito do ato administrativo, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.Temos, no contexto, a presunção de legitimidade do ato administrativo, a qual não foi desconsiderada neste momento pela parte autora (prova documental trazida), sendo certo a conclusão do Fisco Estadual, no sentido de que 'o procedimento do contribuinte consistente em abater valores decorrentes de cessão e transferência de direito creditório diretamente em conta gráfica, não tem previsão legal, configurando-se atitude volitiva ou intencional, o que leva a aplicar o disposto no art.173, inciso I, do Código Tributário Nacional'.Aliás, a questão não se resume a créditos advindos da aquisição de precatórios, mas também de valores sem origem, consoante concluiu o Fisco ("Tal situação decorreu de lançamentos de créditos, mediante emissão e registro na Escrituração Fiscal Digital-EFD, de notas fiscais de entrada com supostos créditos oriundos de aquisição de precatórios e demais valores apurados concomitantemente, sem origem").Enfim, não conseguiu, a autora, demonstrar a contento o contrário ao que ali (no processo administrativo) foi consignado.É certo que a intervenção do Poder Judiciário nos atos administrativos, como o que estamos lidando, cinge-se à defesa dos parâmetros da legalidade, autorizando-se a reavaliação do mérito administrativo apenas nos casos de comprovada violação aos princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de invasão à competência reservada ao Poder Executivo e violação ao princípio da separação dos poderes.Sendo assim, não se aplica o disposto no artigo 311 do CPC, posto que não se tem alegações de fato com comprovação apenas documental (com relação aos créditos que diziam respeito, nas palavras da requerente, à entrada de mercadorias para revenda). É o que basta.Posto isso, indefiro o pleito de tutela de urgência/evidência almejado (...)”.A decisão aqui emanada está restrita ao cabimento ou não da tutela provisória de urgência pleiteada, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, e deve, portanto, se restringir apenas à existência, ou não, dos requisitos para a concessão da medida de urgência.Ao analisar o objetivo da tutela de urgência na novel concepção ideológica do atual Código de Processo Civil, a doutrina assim se posicionou: A tutela provisória é proferida mediante cognição sumária, ou seja, o juiz, ao concedê-la, ainda não tem acesso a todos os elementos de convicção a respeito da controvérsia jurídica. Excepcionalmente, entretanto, essa espécie de tutela poderá ser concedida mediante cognição exauriente, quando o juiz a concede em sentença. A concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que esse direito exista. É consequência natural da cognição sumária realizada pelo juiz na concessão dessa espécie de tutela. Se ainda não teve acesso a todos os elementos de convicção, sua decisão não será fundada na certeza, mas na mera aparência ¬ ou probabilidade ¬ de o direito existir. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, Volume Único, 8ª edição ¬ Salvador: Editora, 2016. p. 411).Importante ressaltar, ainda, que tais requisitos são cumulativos, isto é, ausentes qualquer deles (a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) o pleito de antecipação da tutela não há de ser deferido.Destaca-se, outrossim, que a tutela provisória pode ser satisfativa, quando se pretender a antecipação provisória dos efeitos da tutela definitiva, ou cautelar, quando seu objeto for de assegurar outro direito, diverso daquele buscado com a tutela satisfativa.Não é demais destacar, ainda, que a tutela provisória tem como características a cognição sumária, a precariedade e a inaptidão para formar coisa julgada, podendo fundamentar-se em urgência ou evidência.Conforme se observa dos autos, o Estado do Paraná, em ação administrativo-fiscal, com amparo no art. 28 da Lei 11.580/1996 glosou créditos de ICMS lançados pela agravante em sua escrituração fiscal e, com fulcro no art. 55, §1º, inc. III, “a”, da mesma lei, aplicou a penalidade de multa equivalente a sessenta por cento (60%) do crédito aproveitado. As referidas normas têm o seguinte teor:Art. 28. O crédito lançado irregularmente fica sujeito a glosa em ação administrativo-fiscal. (...) Art. 55. Os infratores à legislação do ICMS ficam sujeitos às seguintes penalidades: I - multa; (...) § 1º Ficam sujeitos às seguintes multas os que cometerem as infrações descritas nos respectivos incisos: (...) III - equivalente a 60% (sessenta por cento) do valor do crédito do imposto:a) indevidamente utilizado, sem prejuízo do respectivo estorno, ao sujeito passivo que se beneficiar com a utilização do crédito do imposto, em desacordo com o disposto nesta Lei;O Estado do Paraná concluiu que os créditos de ICMS foram indevidamente aproveitados pela empresa agravante sob o fundamento de que se originam de valores referentes a créditos de precatórios, que não podem ser utilizados na escrituração fiscal digital, já que não se enquadram nas hipóteses do art. 23 e seguintes da Lei Estadual nº 11.580/1996. Para que não pairem dúvidas, transcreve-se, a seguir, passagem do relatório circunstanciado elaborado por auditor fiscal:O contribuinte foi autuado porque “BENEFICIOU-SE COM A UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO DE ICMS EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. Na apuração mensal do ICMS (conta gráfica), o contribuinte apropriou créditos em sua Escrituração Fiscal Digital – EFD, referente aos períodos de apuração e documentos listados em demonstrativo anexo, os quais não possuem dispositivo legal que os autorize, bem como não se enquadram em nenhuma modalidade do regime de compensação do imposto previsto no art. 23 e seguintes da Lei 11.580/1996. Assim, nos termos do art. 28 da Lei 11.580/1996, o crédito lançado irregularmente fica sujeito à glosa em ação administrativo-fiscal. Inclusão do sócio/administrador no polo passivo da sujeição passiva com base na Resolução Conjunta PGE/SEFA nº 008/2018.Tal situação decorreu de lançamentos de créditos, mediante emissão e registro na Escrituração Fiscal Digital – EFD, de notas fiscais de entrada com supostos créditos oriundos de aquisição de precatórios e demais valores apurados concomitantemente, sem origem.Nos termos do disposto no RICMS/PR, os créditos passíveis de lançamento/utilização na conta gráfica do contribuinte (Escrituração Fiscal Digital – EFD), são aqueles descritos nas modalidades do regime de compensação do imposto previsto art. 23 e seguintes da Lei 11.580/1996, o que não se configura nos fatos em lide.Ademais, créditos originários de precatórios opostos contra a Fazenda Pública (quando existentes) devem respeitar rito administrativo próprio, conforme jurisprudência seguinte:(...) Destarte, o procedimento do contribuinte consistente em abater valores decorrentes de cessão e transferência de direito creditório diretamente em conta gráfica, não tem previsão legal, configurando-se atitude volitiva ou intencional, o que leva a aplicar o disposto no art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, senão vejamos: (...)Portanto, não tendo o contribuinte trazido nenhum fato ou fundamento capaz de justificar os créditos lançados/utilizados, correta a glosa em ação administrativo-fiscal nos termos do art. 28 da Lei 11.580/1996.Ocorre, entretanto, que do exame das notas fiscais emitidas pela empresa Best Pani Indústria e Distribuidora de Congelados, relacionadas aos produtos congelados adquiridos pela agravante nos meses de novembro e dezembro de 2022, por exemplo, percebe-se que o valor pago nas operações anteriores a título de ICMS, os quais encontram-se destacados nas notas fiscais (movs. 1.43/1.90), correspondem à quase totalidade do ICMS creditado na conta gráfica da agravante (movs. 1.12, 1.20,1.23, 1.26, 1.34/1.37).Vale dizer a agravante, que revenderá os produtos adquiridos em grande quantidade nos meses de novembro e dezembro de 2022 da empresa Best Pani Indústria e Distribuidora de Congelados, creditou-se do valor do ICMS destacados nas notas fiscais e que se referem às operações anteriores. Desta feita, o creditamento do ICMS realizado pela autora, ora agravante, encontra amparo no art. 24 da Lei 11.580/96, segundo o qual para a “compensação aa que se refere o artigo anterior, é assegurado ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação”.Tendo a autora apresentado as notas fiscais que justificaram os créditos de ICMS lançados em sua conta gráfica, pode-se afirmar que o motivo que levou à glosa dos créditos de ICMS lançados pela ora agravante em sua escritura fiscal digital (EFD), consistente no registro em sua escrituração “de notas fiscais de entrada com supostos créditos oriundos de aquisição de precatório e demais valores apurados concomitantemente, sem origem”, não se sustenta.É até possível que nas operações anteriores a pessoa jurídica que vendeu as mercadorias congeladas à autora tenha, por exemplo, lançado em sua conta gráfica créditos tributários de ICMS reconhecidos em sentença judicial, que, em verdade, deveriam ser recebidos via precatório. Em outras palavras que não tenha pago o ICMS.Tal fato, entretanto, não pode prejudicar a autora que, tendo pago o valor dos produtos adquiridos, no qual está embutido o valor do ICMS das operações anteriores – o valor desse tributo é destacado nas notas fiscais –, faz jus, nos termos do art. 24 da Lei Estadual nº 11.580/96, a creditar-se do ICMS das operações anteriores.Diferente seria se o fisco demonstrasse a inidoneidade dos documentos fiscais apresentados pela agravante ou, então, a não ocorrência das operações indicadas nas notas fiscais, hipótese em que o creditamento decorreria de uma simulada aquisição de produtos.Essa, entretanto, não é a hipótese dos autos, já que o fisco glosou o aproveitamento dos créditos como se eles se se referissem a precatórios requisitórios de ICMS.O fato que não pode ser desconsiderado é que, conforme se observa do processo administrativo que resultou na lavratura do auto de infração impugnado na ação de conhecimento em que foi exarada a decisão ora agravada, a autoridade fazendária não apresentou fundamentação adequada para justificar a glosa dos créditos de ICMS lançados na conta gráfica da autora, já que se limitou a afirmar que os lançamentos dos créditos se deram “mediante emissão e registro na Escrituração Fiscal Digital – EFD, de notas fiscais de entrada com supostos créditos oriundos de aquisição de precatórios e demais valores apurados concomitantemente, sem origem”. Não indicou, entretanto, como chegou a essas conclusões, ou seja, com base em que documentos apurou que os créditos lançados pela autora não se referiam aos valores que pagou pela aquisição das mercadorias adquiridos na sua atividade econômica – compra e venda de produtos alimentícios congelados.Caso o ICMS destacado nas notas ficais apresentadas pela autora tenha sido, nas etapas anteriores, compensado com créditos de ICMS originários de precatórios judiciais, o fisco também não explicitou como isso impediria que a autora procedesse ao lançamento em sua conta gráfica dos valores do ICMS das etapas anteriores, pois, tendo o pago o preço do produto, faz jus ao creditamento do ICMS, a fim de evitar que o referido tributo se torne cumulativo. Nessa hipótese, se alguém deve o tributo, é quem lançou na conta gráfica o valor do precatório judicial relacionado a créditos de ICMS, que, pelos elementos existentes nos autos, não foi a autora, a qual, insista-se, lançou em sua conta gráfica o ICMS incidente sobre as operações anteriores à entrada das mercadorias em seu estabelecimento.Ademais disso, verifica-se que a agravante corre o risco de sofrer danos de difícil reparação, pois, além de o Estado do Paraná poder propor em face dela ação de execução fiscal de alto valor, na qual será possível a constrição de bens de sua propriedade, ela também corre o risco de ver o seu nome inscrito nos serviços de proteção ao crédito e no CADIN, medidas que, se efetivadas, tornarão mais difícil o exercício das atividades econômicas da agravante, que terá dificuldades, por exemplo, de crédito.Logo, observando a r. decisão ora recorrida, em todos os seus fundamentos e a sua extensão, vê-se que, de fato, se fazem presentes os requisitos exigidos para a antecipação da tutela pretendida.3. CONCLUSÃODiante do exposto, voto no sentido de CONHECER e PROVER o presente recurso, para o fim de reformar a decisão agravada e suspender o crédito tributário decorrente do AI 8004203-5, confirmando a tutela recursal antecipada concedida em sede de liminar.É como voto.