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Processo:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras contra a sentença de mov. 35.1, integrada pela decisão de mov. 52.1, ambas prolatadas nos autos do processo de Embargos à Execução nº 0012104-64.2022.8.16.0185, que foram opostos à execução fiscal que lhe fora dirigida pelo Estado do Paraná (nº 009504-07.2018.8.16.0025), por meio da qual o Dr. Juiz a quo julgou improcedentes os pedidos iniciais e condenou a embargante, ora apelante, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em dez por cento (10%) sobre o valor atualizado da causa. A apelante, em suas razões recursais (mov. 52.1), postula a reforma da sentença, a fim de que seja julgada “insubsistente a cobrança executiva em relação ao auto de infração de glosa de créditos de ICMS destacados em documentos fiscais de aquisição de biodiesel-B100 oriundo de Estados que concederam benefícios fiscais sem amparo em convênio do CONFAZ” e, subsidiariamente, seja afastada ou, ao menos, reduzida a multa aplicada.Relata que, em janeiro/2011, foi autuada por creditar-se integralmente do ICMS destacado nos documentos fiscais de aquisição de biodiesel B-100 oriundo dos Estados de Mato Grosso, Maranhão e Rio Grande do Sul, os quais concederam benefícios fiscais sem amparo em convênio do CONFAZ, no período de novembro/2009 a maio/2010, em desacordo com o disposto no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal. Informa que, na esfera administrativa, obteve decisão favorável do Pleno do Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais (CCRF), mas, posteriormente, houve a interposição recurso hierárquico pelo Estado do Paraná, qual veio a ser provido pelo Secretário da Fazenda, sendo restabelecido, por consequência, o auto de infração. Sustenta que o recurso hierárquico interposto pelo Estado do Paraná sequer era cabível, pois não restou configurada nenhuma hipótese de excesso de exação, abuso de poder ou inequívoca ilegalidade.Ainda sobre esse ponto, alega que o Estado do Paraná fundamentou a interposição do recurso hierárquico no inc. II do § 1º do art. 2º do Decreto nº 3341/2016, que trata de erro cometido pelo sujeito passivo em não obedecer a legislação tributária. Afirma, entretanto, que a ocorrência do alegado erro não subsiste diante da decisão colegiada do Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais (CCRF), que havia concluído que a sua conduta foi adequada. Defende que “a pretensão de revisão geral das decisões do CCRF por um julgador singular e eminentemente político (não jurídico) fere princípios fundamentais previstos na constituição e o próprio interesse público”, já que a “previsão de recurso hierárquico somente poderia ser aceita e aplicável exclusivamente em casos teratológicos, em que há nulidade ou vício da decisão, ou seja, quando o Conselho de Contribuintes agisse além de sua competência” (p. 04 das razões recursais). Ressalta que tanto quando da ocorrência do fato gerador quando da lavratura do autor de infração – este foi lavrado em janeiro de 2011 – a jurisprudência válida era no sentido de que “não é dado ao Estado de destino, mediante glosa à apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar efeitos aos créditos apropriados pelos contribuintes”, conforme, inclusive, julgamento da AC 2611 pelo Supremo Tribunal Federal. Sustenta que essa realidade não pode ser desconsiderada, haja vista o princípio do tempus regit actum. Além disso, defende que a interpretação dada pelo magistrado sentenciante em relação ao Tema 490 (RE 628.075) está equivocada. E isso porque, segundo afirma, o Supremo Tribunal Federal, buscando dar segurança jurídica aos contribuintes que, de boa-fé, se valeram de créditos de ICMS com base em normas estaduais válidas e vigentes, conferiu efeitos ex nunc à decisão, vale dizer, “apenas autuações posteriores ao julgamento poderão ser aceitas” (p. 06 das razões recursais).Afirma que, com base na Lei Complementar nº 160/2017, foi editado o Convênio ICMS nº 190/2017, o qual prevê, em sua Cláusula Oitava, que “ficam remitidos e anistiados os créditos tributários do ICMS, constituídos ou não, decorrentes dos benefícios fiscais instituídos, por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal”. Assim, considerando que, no caso, a autuação decorre de operações realizadas no período de novembro/2009 a maio/2010, com base em legislação editada antes de agosto/2017 – os decretos estaduais foram editados em 2008 e 2009 –, defende que os benefícios concedidos pelos estados do Rio Grande do Sul, Maranhão e Mato Grosso estão abarcados pela convalidação promovida pela Lei Complementar nº 160/2017 e pelo Convênio 190/2017, o que leva à consequente anulação da autuação fiscal.Aduz que o Decreto Estadual n.º 2131/2008 não encontra guarida na Constituição Federal, dada a sua inerente injustiça, já que não neutraliza os benefícios fiscais concedidos pelos Estados do Maranhão, Rio Grande do Sul e Mato Grosso, mas tão-somente impõe ao seu próprio contribuinte o ônus de arcar, por meio da glosa dos créditos de ICMS a que teria direito, com o custo tributário diminuído dos produtores de biodiesel por meio daqueles benefícios fiscais que permanecem intactos. Além disso, discorre que eventual inconstitucionalidade dos benefícios, por si só, não afasta o direito de crédito do destinatário, pois i) cabe ao Estado prejudicado buscar a declaração de inconstitucionalidade dos benefícios antes de qualquer ato de anulação de créditos; ii) a incidência de alíquota interestadual integralmente destacada na nota fiscal gera o direito à apropriação do crédito do ICMS, independentemente da concessão de crédito presumido na operação anterior; iii) não há como se compensar inconstitucionalidades. Sustenta, adiante, que é ilegal a glosa de créditos do ICMS realizada pelo Estado do Paraná no processo administrativo fiscal que deu origem ao crédito tributário, não só ante o que preconiza o princípio da não-cumulatividade, mas também porque “os benefícios fiscais concedidos pelos Estados dos fornecedores do biodiesel são alheios aos negócios jurídicos celebrados entre eles e a PETROBRAS” (p. 14 das razões recursais).Defende, subsidiariamente, que, caso seja mantida a higidez da autuação fiscal, a multa aplicada no montante de 60% deve ser afastada ou, ao menos, reduzida para percentual compatível com a gravidade da infração supostamente cometida. O Estado do Paraná apresentou suas contrarrazões no mov. 56.1, oportunidade em que postulou o desprovimento do recurso, com a consequente majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.Os autos, então, foram encaminhados a este Tribunal de Justiça.É o relatório.

Voto.1. O presente recurso, como adiante será demonstrado, não pode ser provido.2. Da análise dos autos nº 009504-07.2018.8.16.0025, verifica-se que o Estado do Paraná propôs, em 12/09/2018, ação de execução fiscal em face da ora apelante, visando à satisfação de créditos tributários de ICMS e multa, conforme o Auto de Infração nº 65678438, no valor de R$ 100.345.424,65 (cem milhões, trezentos e quarenta e cinco mil, quatrocentos e vinte e quatro reais e sessenta e cinco centavos), como se vê da Certidão de Dívida Ativa nº 03225244-3 (mov. 1.2 dos autos de Execução Fiscal nº 0009504-07.2018.8.16.0025). Depois de ser citada (mov. 20) e garantir o juízo (mov. 75), a executada opôs, em 05/10/2022, os presentes embargos à execução fiscal (mov. 1.1 dos autos nº 0012104-64.2022.8.16.0185).Após o regular trâmite do feito, sobreveio a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais (mov. 35.1). É contra esse ato judicial que se volta o presente recurso (mov. 52.1). Em suas razões recursais, a empresa apelante sustenta que o recurso hierárquico interposto pelo Estado do Paraná, com o objetivo de reformar a decisão da Câmara Plena do Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais (mov. 1.7), sequer era cabível, pois não restou configurada nenhuma hipótese de excesso de exação, abuso de poder ou inequívoca ilegalidade, bem como porque “a pretensão de revisão geral das decisões do CCRF por um julgador singular e eminentemente político (não jurídico) fere princípios fundamentais previstos na constituição e o próprio interesse público”. Sem razão, contudo. E isso porque, como bem concluiu o magistrado sentenciante, a legislação estadual que regula os recursos administrativos foi devidamente observada, no caso. Após a autuação da empresa em 11/01/2011 (mov. 30.2 – p. 487/488-pdf), houve a apresentação de reclamação pela contribuinte (mov. 30.5 – p. 690/701-pdf), seguida de parecer pelo afastamento das teses defensivas (mov. 30.6 – p. 733/739-pdf) e decisão de procedência da exigência fiscal (mov. 30.6 – p. 740-pdf). Contra a aludida decisão, a contribuinte, ora apelante, interpôs recurso ordinário (mov. 30.6 – p. 755/772-pdf), dirigido ao Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais (CCRF), o qual veio a ser, em 23/09/2013, desprovido pela 4ª Câmara daquele órgão – houve voto de desempate contrário à tese da ora apelante (mov. 30.6 – p. 789/800-pdf).Diante disso, a ora apelante interpôs recurso de reconsideração (mov. 30.6 – p. 817/844). Em 11/08/2015, o Pleno do Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais, por maioria, deu provimento ao referido recurso (mov. 30.7 – p. 865/872).Na sequência, em 22/02/2016, o Fisco, com fundamento no inc. II do § 1º, combinado com o inc. III do § 3º, do art. 2º do Decreto nº 3.341/2016, interpôs recurso hierárquico (mov. 30.7 – p. 874/880-pdf e mov. 30.8 – p. 921/928-pdf). Após a regular tramitação recursal, com a apresentação de contrarrazões pela empresa contribuinte (mov. 30.7 – p. 898/912-pdf), o assessor técnico da Secretaria de Estado da Fazenda opinou, por meio do Parecer nº 47/2017, pelo provimento do recurso hierárquico interposto pela Fazenda Estadual (mov. 30.8 – p. 958/964-pdf). Em 10/05/2017, o Diretor-Geral da Secretaria de Estado da Fazenda, George Hermann Rodolfo Tormin, por delegação de competência conforme Resolução SEFA nº 1.134/2016, deu provimento ao recurso hierárquico nos seguintes termos (mov. 30.8 – p. 965/pdf):
Concluído esse julgamento, o Estado do Paraná propôs a ação de execução fiscal, contra a qual foram opostos os presentes embargos, visando a cobrança da dívida fiscal indicada no auto de infração cuja higidez foi corroborada no julgamento do recurso hierárquico. O art. 25 da Lei Complementar Estadual nº 01/72, que instituiu o Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais, dispõe que “o recurso à última instância, de decisões não unânimes e contrárias à Fazenda Estadual, caberá ao Representante da Secretaria de Estado das Finanças, no prazo de 15 (quinze) dias contados da data da publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado”. Além disso, o § 2º do art. 25 estabelece que “as normas complementares sobre o rito do recurso, previsto neste artigo, serão fixadas em Decreto do Poder Executivo”. No mesmo sentido, o art. 40 da Resolução SEFA nº 82/2011 (Regimento do Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais) prevê que “contra decisão do Pleno não unânime e favorável ao contribuinte caberá recurso ao Secretário de Estado da Fazenda, interposto ao Presidente do CCRF pelo Representante da Fazenda”. Vale dizer, ambas as normas preveem a possibilidade de interposição do recurso hierárquico contra decisões não unânimes e contrárias à Fazenda Pública, ou seja, favoráveis ao contribuinte, situação em que se amolda perfeitamente o caso em análise – como visto, o Pleno do Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais, por maioria de votos, deu provimento ao recurso de reconsideração interposto pela empresa contribuinte, fato que motivou a interposição do recurso hierárquico pela Fazenda Estadual. Não se ignora que o Decreto nº 3.341/2016, em seu art. 2º, § 1º, prevê que o recurso hierárquico será proposto quando presentes vícios formais, erro, dolo, fraude, simulação, abuso ou desvio de poder:
Art. 2° O Recurso Hierárquico poderá ser interposto pela Representação da Fazenda Pública Estadual, no prazo de 15 (quinze) dias, em face de decisões não unânimes, contrárias à Fazenda Pública Estadual, proferidas pela Câmara Plena do Conselho de Contribuintes de Recursos Fiscais - CCRF.§ 1° Como mecanismo de controle interno da administração, o Recurso Hierárquico será proposto quando presentes:I - vícios formais;II - erro;III - dolo;IV - fraude;V - simulação;VI - abuso;VII - desvio de poder.§ 2° O Recurso Hierárquico indicará necessariamente em qual dos incisos do parágrafo primeiro deste artigo encontra-se o fundamento do pedido;
Ocorre que, como anteriormente mencionado, a Fazenda Estadual fundamentou a interposição do recurso hierárquico no inc. II do § 1º, combinado com o inc. III do § 3º, do art. 2º do Decreto nº 3.341/2016, vale dizer, na alegada existência de erro na deliberação plenária do Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais, que teria interpretado “erroneamente a norma jurídica ao aplicá-la ao fato julgado (erro), culminando em decisão contrária à legislação tributária estadual” (mov. 30.8 – p. 927).E, nos termos do inciso III do § 3º do art. 2º do Decreto nº 3.341/2016, “para efeitos do inciso II do § 1º considera-se erro, também (...) III – a decisão contrária à legislação tributária estadual ou que lhe negar vigência”. Assim, não há como se acolher a alegação de que o recurso hierárquico não era cabível no caso. Além disso, também não procede a afirmação de que “a pretensão de revisão geral das decisões do CCRF por um julgador singular e eminentemente político (não jurídico) fere princípios fundamentais previstos na constituição e o próprio interesse público”. Diz-se isso porque, no Processo Administrativo Fiscal 6567843-8, como visto anteriormente, foram devidamente observados os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. E não ofende os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, porque, além de a empresa contribuinte, na condição de recorrida, poder apresentar contrarrazões – na hipótese ela apresentou contrarrazões ao recurso hierárquico (mov. 30.7 – p. 898/912-pdf) –, acaso discorde da decisão exarada no recurso hierárquico, poderá, ante o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal, socorrer-se do Poder Judiciário, a fim de impugnar eventuais equívocos da administração fazendária – no caso, a apelante se socorreu do Poder Judiciário, opondo os presentes embargos à execução fiscal.Quanto à suposta afronta ao interesse público, o Superior Tribunal de Justiça, em casos semelhantes envolvendo o Estado do Rio de Janeiro, já decidiu que é plenamente possível e lícito à Administração rever seus atos por meio do recurso hierárquico, em observância à Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal. Neste sentido, transcrevem-se as seguintes ementas de julgamento:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO HIERÁRQUICO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. PREVISÃO LEGAL. PODER DA ADMINISTRAÇÃO DE REEXAMINAR SEUS ATOS. PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O INTERESSE PARTICULAR. SÚMULA 473/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A FIRME JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO STF. PRECEDENTES. INOVAÇÃO RECURSAL, EM SEDE DE RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.I. Trata-se de Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, ajuizado, originariamente, perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, contra ato do Secretário da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, que, ao apreciar recurso interposto pela Fazenda Pública do Estado do Rio de Janeiro, com fundamento no art. 266, II, do Código Tributário do Estado do Rio de Janeiro, reformou decisão colegiada proferida pelo Pleno do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, o qual, por maioria de votos, havia negado provimento aos recursos interpostos, anteriormente, contra decisão proferida pela Primeira Câmara do Conselho de Contribuintes, a qual, por sua vez, dando parcial provimento ao recurso voluntário, interposto pela ora impetrante, na esfera administrativa, reconhecera o direito à tomada do crédito de ICMS sobre a aquisição de óleo diesel e mantivera parcialmente o auto de infração, somente quanto à suposta irregularidade na tomada do crédito de ICMS sobre óleos lubrificantes.III. As Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ firmaram o entendimento de que "não viola a Constituição Federal (incisos LIV e LV, do art. 5º, da CF) disposição legal que permite recurso hierárquico especial de decisão de Conselho de Contribuintes para o Secretário de Estado da Fazenda. O fundamento da instância especial está vinculado ao fato do julgamento realizado pelo órgão colegiado ser de natureza definitiva, pelo que é de bom tom ser revisto, por provocação da Fazenda, à autoridade superior. O recurso hierárquico da Fazenda, desde que regulado por lei específica, não fere o princípio da isonomia processual e não viola o devido processo legal" (STJ, RMS 11.976/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 08/10/2001). Com efeito, "obedecidos os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, desenvolve-se o procedimento administrativo dentro das conveniências da administração. O recurso hierárquico das decisões do Conselho de Contribuintes ao Secretário da Fazenda, por estar previsto em lei, não padece de ilegalidade" (STJ, RMS 12.021/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJU de 08/04/2002). Em igual sentido: STJ, RMS 11.916/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEGUNDA TURMA, DJU de 29/04/2002; EDcl no RMS 13.277/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJU de 07/10/2002; RMS 13.592/RJ, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEGUNDA TURMA, DJU de 02/12/2002; RMS 12.386/RJ, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, DJU de 19/04/2004; RMS 17.109/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU de 20/02/2006; RMS 15.114/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJU de 26/09/2005; RMS 26.228/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/04/2008; AgRg no RMS 26.512/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/04/2010; RMS 26.874/RJ, Rel. p/ acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 25/05/2010; AgRg no RMS 31.111/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/05/2010; AgRg no AgRg no RMS 23.497/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/11/2010;AgRg no RMS 32.088/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2011.IV. Na hipótese dos autos, o acórdão denegatório do Mandado de Segurança alinhou-se com a firme jurisprudência do STJ e observou, ainda, a orientação jurisprudencial firmada pelo STF, no sentido de que "a circunstância de inexistir previsão específica para a interposição de recurso hierárquico em favor do sujeito passivo não afasta o poder-dever da Administração de examinar a validade do ato administrativo que implica a constituição do crédito tributário, ainda que não provocada, respeitadas a forma e as balizas impostas pelo sistema jurídico (Súmula 473/STF)" (STF, RE 462.136 AgR/PR, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/10/2010).V. Não cabe ao STJ apreciar, em sede de Recurso Ordinário, questões não articuladas na inicial do mandamus, e, portanto, não debatidas na Instância a quo. Tal prática configura indevida inovação recursal, que não merece ser conhecida, na forma da jurisprudência desta Corte: STJ, RMS 65.812/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/04/2021; EDcl no RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/10/2019; RMS 55.273/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ acórdão Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/03/2021.VI. Agravo interno improvido.”(AgInt no RMS n. 62.939/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 21/11/2023.)
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 266 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO HIERÁRQUICO DIRIGIDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA CONTRA DECISÃO DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. LEGALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.1. "Art. 266. Das decisões do Conselho cabe recurso: (...) II - para o Secretário de Estado de Fazenda, quando a decisão de Câmara, (...)desfavorável à Fazenda, for contrária à legislação tributária (...)" (Código Tributário do Estado do Rio de Janeiro, artigo 266).2. "Recurso hierárquico da Fazenda manifestado contra decisório proferido pelo Conselho de Contribuintes - art. 266, II, do Código Tributário do Estado do Rio de Janeiro - não viola os preceitos constitucionais da igualdade processual, da ampla defesa e do devido processo legal. Precedentes." (RMS nº 15.114/RJ, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, in DJ 26/9/2005).3. Não há falar em ilegalidade qualquer em função da interposição de recurso hierárquico fundado na legislação de regência, por ser a decisão do Conselho de Contribuintes "contrária à legislação tributária", tampouco em razão de decisão devidamente fundamentada, que expôs com clareza a controvérsia posta na insurgência recursal e declinou todos os fundamentos fácticos e jurídicos que embasaram a decisão final.4. Agravo regimental improvido.”(AgRg no RMS n. 32.088/RJ, relator Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 23/11/2010, DJe de 2/2/2011.)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CONSELHO DE CONTRIBUINTES. DECISÃO CONTRÁRIA À FAZENDA ESTADUAL. RECURSO HIERÁRQUICO. SECRETÁRIO ESTADUAL DE FAZENDA. REFORMA DE MÉRITO. POSSIBILIDADE.1. É pacífico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual é possível a reforma da decisão do Conselho de Contribuintes pelo Secretário Estadual de Fazenda por meio de interposição de recurso hierárquico, na forma prevista no Código Tributário Estadual do Rio de Janeiro.2. Tem-se aí a única conclusão possível porque, se ao contribuinte é dado recorrer ao Judiciário em caso de decisão contrária a seus interesses, a Fazenda não pode fazê-lo com o objetivo de anular atos próprios.3. Não há violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que a previsão de cabimento do recurso hierárquico tem sede legal, pendendo a seu favor a presunção de constitucionalidade, na medida em que se desconhece impugnação acerca da compatibilidade dessas normas com a Constituição da República vigente.4. Precedentes das Turmas que compõem a Primeira Seção.5. A redação do art. 266, § 2º, do Decreto-lei n. 5/75 (Código Tributário do Estado do Rio de Janeiro), com redação dada pela Lei n. 4.014/02, é clara ao asseverar que "[d]as decisões do Conselho cabe recurso: [...] para o Secretário de Estado de Fazenda, quando a decisão de Câmara, ou a decisão acordada por menos de ¾ (três quartos) do Conselho Pleno, desfavorável à Fazenda, for contrária à legislação tributária ou à evidência da prova constante no processo, e não couber o recurso previsto no inciso anterior, mantido o princípio do contraditório".6. A menção a "decisão desfavorável" engloba tanto as decisões de admissibilidade como as de mérito, daí porque incabível a interpretação pretendida pela contribuinte-agravante.7. Lembre-se, por fim, que, na espécie, o procedimento administrativo já ocorreu na vigência da nova redação do art. 266, § 2º, do Decreto-lei n. 5/75.8. Agravo regimental não provido.(AgRg no RMS n. 26.512/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/9/2009, DJe de 27/4/2010.)
E a questão também não é nova neste Tribunal de Justiça, que, reiteradamente, tem reconhecido a constitucionalidade do recurso hierárquico. Aqui, faz-se oportuna a transcrição das seguintes ementas de julgamento:
APELAÇÃO CÍVEL 1 - ICMS - RECURSO HIERÁRQUICO - PREVISÃO NA LEI ESTADUAL N. 01/72 - INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA - ESTABELECIMENTO PRESTADOR DE SERVIÇO DE TRANSPORTE - ELEIÇÃO DO REGIME DE CRÉDITO PRESUMIDO - OPÇÃO QUE ALCANÇA TODOS OS ESTABELECIMENTOS DO CONTRIBUINTE EM TERRITÓRIO NACIONAL - INTELIGÊNCIA DO RICMS/01 APROVADO PELO DECRETO ESTADUAL 5.141 DE 12/12/20001 - MULTA - CARÁTER CONFISCATÓRIO - INOCORRÊNCIA - PERCENTUAL DE 60% SOBRE O VALOR DO TRIBUTO QUE NÃO SE MOSTRA ABUSIVO - INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA - POSSIBILIDADE – PARTE INTEGRANTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO DESPROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL 2 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM MENOS DE 1% DO VALOR DA EXECUÇÃO - VALOR IRRISÓRIO - MAJORAÇÃO - CRITÉRIOS - INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 20, § 4º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO PROVIDO. (TJPR - 1ª C.Cível - AC - 1386126-4 - Curitiba - Rel.: Guilherme Luiz Gomes - Por maioria - - J. 22.09.2015)
TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL. RECURSO HIERÁRQUICO - INCONSTITUCIONALIDADE - NÃO CONFIGURAÇÃO. DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA. REMESSA DE MERCADORIAS PARA A ZONA FRANCA DE MANAUS - APRESENTAÇÃO DAS NOTAS FISCAIS E DAS DECLARAÇÕES DE TRANSPORTE VISADAS PELA SUFRAMA - ISENÇÃO DO ICMS - RECONHECIMENTO. APLICAÇÃO DA TR E CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS MORATÓRIOS - NÃO COMPROVAÇÃO. MULTA MORATÓRIA - ADEQUAÇÃO PELA PRÓPRIA FAZENDA PÚBLICA - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO PROVIDO. PEDIDO DA AUTORA PARCIALMENTE PROCEDENTE. SENTENÇA MANTIDA, QUANTO AO MAIS, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.A jurisprudência desta Corte, em consonância com o entendimento desposado pelo STJ, é pacífica no sentido de que a previsão de recurso hierárquico contida no art. 25 da LC 1/72 é constitucional, pois não obsta ao contribuinte o acesso ao Judiciário... (TJPR - 2ª C.Cível - ACR - 340457-7 - Curitiba - Rel.: Silvio Dias - Unânime - J. 12.09.2006).
Certo, assim, que a alegação de que o recurso hierárquico é inconstitucional não pode ser acolhida.3. Ultrapassadas essas questões, passa-se à análise acerca da possibilidade ou não de aproveitamento de crédito tributário de ICMS decorrente da aquisição de mercadorias em outro Estado da federação, no qual tenha sido concedido benefício fiscal de forma unilateral e sem anuência do CONFAZ.E a resposta, como adiante será demonstrado, é negativa, o que torna o auto de infração e, em consequência, a certidão de dívida ativa, válidos.Do exame do Processo Administrativo Fiscal nº 6567843-8, verifica-se que a empresa foi autuada com base no art. 55, § 1º, inc. III, alínea ‘a’, da Lei nº 11.580/1996 (ICMS-PR), sob o fundamento de que, em ofensa ao Decreto Estadual no 2.131/2008, com as alterações introduzidas pelos Decretos n.º 5569/2009 e 6496/2010, beneficiou-se, no período de novembro de 2009 a maio de 2010, com a utilização de crédito de ICMS em desacordo com a legislação ao “creditar-se integralmente do ICMS destacado nos documentos fiscais de aquisição de biodiesel-B100 oriundos de UF que concederam benefícios fiscais sem amparo em convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ” (mov. 1.4 – p. 69/pdf). O Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, ao julgar o Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade nº 1.017.662-2/01, apreciou a alegada inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 2.131/2008, declarando, por unanimidade de votos, a sua constitucionalidade.Em outras palavras, o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, a quem compete examinar e decidir incidentes de inconstitucionalidade, cujos pronunciamentos servem de orientação aos demais órgãos jurisdicionais do tribunal (art. 272-A do Regimento Interno), decidiu que o Decreto nº 2.131/2008, que, em seu art. 1º, veda “a utilização de crédito relativo a operação com mercadoria ou bem entrados no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita quando o imposto devido à unidade federada de origem tenha sido reduzido, no todo ou em parte, pela utilização dos benefícios concedidos sem amparo em convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ”, não ofende a Constituição Federal e, em consequência, permitiu que o Estado, com base nele, possa glosar créditos de valores de ICMS que, em razão de benefícios fiscais sem amparo no CONFAZ, não tenham sido efetivamente pagos no Estado de origem, bem como autuar o contribuinte. A ementa do julgamento do mencionado incidente de declaração de inconstitucionalidade tem o seguinte teor:
“INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO ESTADUAL N.º 2131/2008. VEDAÇÃO DE COMPENSAÇÃO EM OPERAÇÕES REFERENTES A ICMS DE CRÉDITO OBTIDO EM OUTRO ESTADO EM DECORRÊNCIA DE ATO NORMATIVO EDITADO SEM CELEBRAÇÃO DE PRÉVIO CONVÊNIO. CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO.AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART.155, § 2º, INCISOS I E XII, "G", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.1. O Decreto Estadual n.º 2131/2008, no qual se estabelece a vedação de "utilização de crédito relativo a operação com mercadoria ou bem entrados no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita quando o imposto devido à unidade federada de origem tenha sido reduzido, no todo ou em parte, pela utilização dos benefícios concedidos sem amparo em convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ", está em consonância com o disposto no art. 155, § 2º, incisos I e XII, alínea "g", da Constituição Federal.2. Incidente de declaração de inconstitucionalidade julgado improcedente.”(TJPR - Órgão Especial - IDI - 1017662-2/01 - União da Vitória -
Rel.: Luiz Carlos Gabardo - Unânime -
- J. 04.08.2014)
Aqui, faz-se oportuna a transcrição de parte do voto do relator, eminente Desembargador Luiz Carlos Gabardo:
(...) A controvérsia acerca da constitucionalidade do decreto editado pelo Governo do Estado do Paraná decorre, basicamente, do disposto no art. 155, § 2º, inciso I e inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal: (...)Da leitura do dispositivo transcrito acima, depreende-se que a Constituição Federal estabelece que o ICMS será não-cumulativo, bem como que cabe à lei complementar, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, dispor sobre a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais. Por sua vez, a Lei Complementar nº 24/1976, recepcionada pela Constituição, exige a celebração de convênios entre os Estados para concessão de benefícios fiscais no âmbito do ICMS, inclusive para concessão de créditos presumidos. A gestão desses convênios, atualmente, é feita pelo CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária). Portanto, tem-se que a cobrança de ICMS é não-cumulativa e a concessão de quaisquer benefícios relacionados a esse imposto exige a celebração prévia de convênio entre os Estados, sob regência do CONFAZ. Diante desse contexto, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que é inconstitucional toda e qualquer norma estadual, mediante a qual seja concedido benefício fiscal relativo a ICMS, editada sem a realização do convênio devido.(...)O Estado do Paraná, a seu turno, editou o decreto ora discutido, no qual se estabelece a impossibilidade de compensação de crédito de ICMS obtido em outro Estado da Federação, em virtude de benefício fiscal concedido indevidamente sem o respectivo convênio. A discussão, no presente caso, como já dito, limita-se à constitucionalidade do ato normativo do Poder Executivo Paranaense. E, sob minha ótica, é caso de se julgar improcedente este incidente, e declarar-se constitucionalidade do Decreto Estadual nº 2131/2008. De início, cumpre esclarecer que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em decisão recente, reconheceu que nos casos de concessão indevida de benefício relativo a ICMS, a única alternativa cabível ao Estado que se sentir prejudicado pela lei de outra unidade da federação, é o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, junto ao Supremo Tribunal Federal: (...)A questão, no entanto, não é pacífica na Corte Superior. No julgamento cuja ementa-se transcrita acima, a e. Ministra Eliana Calmon divergiu da posição adotada pela maioria, e exarou seu voto nos seguintes termos: (...)Com a devida vênia, entendo que o posicionamento da douta maioria no julgamento do RMS 38041/MG não se mostra o mais correto, pelo que, no presente caso, deve ser adotado o entendimento da e. Ministra Eliana Calmon, o qual, inclusive, resultou vencedor no julgamento do AgRg no Ag nº 1.243.662: (...)Com efeito, não obstante a Constituição Federal estabeleça a não-cumulatividade do ICMS, prevê, também, requisitos para concessão de benefícios fiscais atinentes a esse imposto. A Lei Complementar nº 24/1976, aliás, em seu art. 8º, inciso I, define que sua inobservância implica “nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria”. Ou seja, a própria norma complementar prevê a ineficácia dos créditos concedidos sem prévia celebração de convênio. Logo, não há inconstitucionalidade no decreto estadual em que se veda a possibilidade de compensação de créditos de ICMS concedidos por outros Estados da Federação sem amparo em convênio. Na realidade, o Decreto Estadual nº 2131/2008, além de não violar o princípio da não-cumulatividade, ainda reforça sua aplicabilidade.Ao exigir, para compensação de crédito de ICMS, no momento de entrada da mercadoria no território paranaense, que sua obtenção (do crédito) tenha sido feita de forma constitucional, ou seja, que eventual crédito decorrente de benefício fiscal tenha sido concedido após prévia celebração de convênio junto ao CONFAZ, o chefe do Poder Executivo do Paraná tão-somente estabelece a observância dos requisitos previstos para não-cumulatividade.Ora, a não-cumulatividade, nos termos da Constituição Federal e da Lei Complementar nº 24/1976, exige que o benefício fiscal tenha sido obtido mediante norma oriunda de convênio previamente celebrado entre os Estado e o Distrito Federal para que possa ser compensado na operação seguinte; o Decreto Estadual nº 2131/2008, por sua vez, prevê que não observada a exigência de prévia realização de convênio, o crédito de ICMS obtido não será compensado; assim, fica evidente que não há violação à não-cumulatividade, e sim sua aplicação de forma correta, somente nos casos em que observados todos os requisitos legais. Estabelecer que o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade seria a única alternativa possível aos Estados que recebem mercadorias oriundas de outras unidades da Federação nas quais tenham sido concedidos benefícios fiscais de forma indevida, importaria em delimitar, com o devido respeito ao posicionamento contrário, indevidamente a atuação do Poder Executivo Estadual, e obriga-lo a dar cumprimento a norma manifestamente inconstitucional. Apenas a título ilustrativo, vale ressalvar que alguns constitucionalistas, dentre os quais Alexandre de MORAES, defendem ser possível que o chefe do Poder Executivo determine a não aplicação de normas que considere manifestamente inconstitucionais, o que reforça, ainda mais, a constitucionalidade do ato legislativo editado pelo Governo paranaense. (...).

Conforme se observa da leitura do voto do eminente relator, que veio a ser acompanhado pela unanimidade dos seus pares no Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, restou consignado que o art. 155, § 2º, incs. I e XII, alínea “g”, da Constituição Federal prevê que o ICMS será não cumulativo e que cabe à lei complementar, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, dispor sobre a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais. Ainda restou esclarecido que a Lei Complementar nº 24/1975 – versa sobre os convênios para a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, e dá outras providências –, que foi recepcionada pela Constituição Federal de 1.988, além de prever que “as isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei” (art. 1º, caput), também estabelece que a inobservância das suas regras, acarretará cumulativamente, a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria, bem como a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente (art. 8º, inc. I e II). Assim sendo, além de a cobrança do ICMS ser não cumulativa, a concessão de quaisquer benefícios fiscais exige a celebração de convênio entre os Estados, sob a regência do CONFAZ. E a sanção pela inobservância desse procedimento – realização de convênio – é a nulidade do ato, vale dizer, do creditamento indevido, e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria.Dessa forma, considerando que o Decreto Estadual nº 2.131/2008, ao vedar a possibilidade de compensação de créditos de ICMS concedidos por outros Estados da Federação sem amparo em convênio, não é inconstitucional, pois a própria Lei Complementar nº 24/1975 estabelece a ineficácia dos créditos concedidos sem prévia celebração de convênio, correta a decisão da autoridade fazendária em lavrar o auto de infração ora impugnado. Outrossim, também restou consignado no julgamento do Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade nº 1.017.662-2/01 que o Decreto Estadual nº 2.131/2008 não ofende o princípio da não-cumulatividade, mas, ao contrário, que reforça a sua aplicação.Deve-se ressaltar, ainda, que tal conclusão foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento (sessão virtual de 7/8/2020 a 17/8/2020), sob o regime de repercussão geral (Tema 490), do Recurso Extraordinário nº 628.075, no qual foi fixada a tese de que “o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade” Os efeitos da referida decisão foram modulados pelo Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:
“O Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 490 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, por entender constitucional o art. 8º, I, da Lei Complementar 24/1975, uma vez considerado que o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade; conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Edson Fachin (Relator), Marco Aurélio e Roberto Barroso.” (destaquei)
Ao julgar os embargos de declaração opostos em face da mencionada decisão, o Ministro Gilmar Mendes acrescentou:
“Por fim, no tocante à modulação dos efeitos da decisão, sustenta a necessidade de definir expressamente acerca das operações anteriores ao julgado que já foram objeto de autuação. No que concerne a essa questão, reitero o consignado no acórdão ora embargado que delimitou o marco dos efeitos ex nunc da decisão a partir da sua prolação pelo Plenário desta Corte, para se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, ou seja, a existência de lançamento tributário. Com efeito, nos termos do assentado no voto, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão. Nesse contexto, o marco é a existência de um lançamento tributário, e não de um lançamento tributário definitivo. Assim, não se verifica a alegada obscuridade.”
No caso em análise, o lançamento se consubstanciou por meio do auto de infração que se busca anular (lavrado em 11/01/2011), motivo pelo qual a modulação dos efeitos efetuada pelo Supremo Tribunal Federal não é favorável à empresa apelante.Certo ser afirmado, portanto, que o Dr. Juiz a quo, ao reconhecer a higidez da autuação em face da apelante pelo aproveitamento de crédito referente à parcela do ICMS dispensada em razão de benefício fiscal concedido no Estado de origem sem amparo no CONFAZ, agiu com acerto.Importante ressaltar, ainda, que este Tribunal de Justiça, em hipóteses semelhantes à dos autos, têm decidido no mesmo sentido aqui exposto, conforme se verifica da leitura das seguintes ementas de julgamento:
“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS DECORRENTES DA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS POR OUTRA UNIDADE FEDERATIVA, SEM AMPARO EM CONVÊNIO CELEBRADO NO CONFAZ. GLOSA POR PARTE DO ESTADO DESTINO (PARANÁ). POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 628.075/RS. TEMA 490/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS EX NUNC. PRESERVAÇÃO DAS RELAÇÕES TRIBUTÁRIAS JÁ CONSTITUÍDAS. MODULAÇÃO QUE NÃO SE APLICA AO CASO EM COMENTO, NA MEDIDA EM QUE O AUTO DE INFRAÇÃO É ANTERIOR A DECISÃO DO STF. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (TJPR - 1ª C.Cível - 0019987-04.2018.8.16.0185 - Curitiba -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU FERNANDO CESAR ZENI -
J. 16.05.2022)
“TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTOS DE INFRAÇÃO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS DECORRENTES DA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS POR OUTRA UNIDADE FEDERATIVA, SEM AMPARO EM CONVÊNIO CELEBRADO NO CONFAZ. LANÇAMENTO DO CRÉDITO PRESUMIDO EM CONTA GRÁFICA. GLOSA POR PARTE DO ESTADO DE DESTINO (PARANÁ). POSSIBILIDADE. TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO RE 628.075. TEMA 490/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS “EX NUNC”. OBJETIVO DE PRESERVAR AS RELAÇÕES TRIBUTÁRIAS CONSTITUÍDAS ATÉ O JULGAMENTO PELA SUPREMA CORTE, INCLUSIVE DOS LANÇAMENTOS EFETUADOS ANTERIORMENTE À REFERIDA DECISÃO. AUTOS DE INFRAÇÃO, PORTANTO, QUE PERMANECEM VÁLIDOS E DE ACORDO COM A DECISÃO DO STF. Recurso não provido, por maioria.” (TJPR - 1ª C.Cível - 0004227-44.2016.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR RUY CUNHA SOBRINHO -
J. 13.04.2021)
4. A apelante defende, ainda, que a sentença deve ser reformada porque o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) celebrou o Convênio ICMS nº 190/2017, convalidado pelo Estado do Paraná por meio da Resolução SEFA nº 548/2020, o que levaria à consequente anulação da autuação fiscal.Sem razão, no entanto.A Lei Complementar nº 160/2017 dispõe quanto à remissão:
“Art. 1º Mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24, de 7 de janeiro de 1975, os Estados e o Distrito Federal poderão deliberar sobre: I - a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar; II - a reinstituição das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais referidos no inciso I deste artigo que ainda se encontrem em vigor.”
O Convênio CONFAZ n.º 190/2017 prevê alguns requisitos para a concessão da remissão e da anistia, como se verifica da leitura da sua Cláusula Oitava:
“Cláusula Oitava. Ficam remitidos e anistiados os créditos tributários do ICMS, constituídos ou não, decorrentes dos benefícios fiscais instituídos, por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.§2º. A remissão e a anistia previstas no caput desta cláusula e o disposto na cláusula décima quinta ficam condicionadas à desistência. I - de ações ou embargos à execução fiscal relacionados com os respectivos créditos tributários, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam, nos autos judiciais respectivos, com a quitação integral pelo sujeito passivo das custas e demais despesas processuais; II - de impugnações, defesas e recursos eventualmente apresentados pelo sujeito passivo no âmbito administrativo; III - pelo advogado do sujeito passivo da cobrança de eventuais honorários de sucumbência da unidade federada.” – destaquei.
Portanto, para a remissão ou anistia dos créditos tributários, devem ser preenchidos os requisitos acima elencados, o que não ocorreu na espécie, pois não houve desistência por parte da empresa embargante.Sendo assim, a autuação da empresa apelante e o consequente lançamento do ICMS consubstanciado no Auto de Infração nº 6567843-8, e que deu origem à Certidão de Dívida Ativa nº 03225244-3 ora em execução (mov. 1.2 dos autos 0009504-07.2018.8.16.0025), devem ser mantidos.5. Por fim, o recurso, na porção em que a apelante defende que a multa aplicada no montante de 60% deve ser afastada ou, ao menos, reduzida, não pode ser provido.Nos termos da regra do art. 150, inc. IV, da Constituição Federal, “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (...) utilizar tributo com efeito de confisco”.O princípio constitucional da vedação ao confisco, o qual está intimamente ligado aos princípios da proporcionalidade da carga tributária e da capacidade contributiva, visa impedir que o Estado, embora detenha competência para a instituição de tributos, não o faça de forma a caracterizar verdadeiro abuso deste poder constitucionalmente estabelecido. Isto é, visa impedir a cobrança de tributo que venha a suprimir a totalidade ou parcela considerável da propriedade do contribuinte, sem a devida contraprestação econômica ou financeira. A caracterização da situação de confisco em matéria tributária, contudo, não possui critério objetivo positivado pelo legislador, exigindo do Poder Judiciário a verificação, no caso concreto posto em exame, se tal violação aos limites constitucionais ao poder de tributar está, de fato, presente.Sobre a necessidade de ser verificado o efeito confiscatório dos tributos no caso concreto, importante ressaltar o ensinamento de Paulo de Barros Carvalho:
“A ideia de confisco não tem em si essa dificuldade. O problema reside na definição do conceito, na delimitação da ideia, como limite a partir do qual incide a vedação do art. 150, IV, da Constituição Federal. Aquilo que para alguns tem efeito de confisco, para outros pode perfeitamente apresentar-se como forma lídima de exigência tributária. (...)A intuição, que sabemos ser poderoso instrumento cognoscitivo, indica-nos alguns casos flagrantes. Todavia, não oferece diretriz segura. Terreno fecundo para facilitar a identificação temos nos tributos que gravam a propriedade imobiliária e mesmo a titularidade de bens móveis com características de durabilidade, em que a incidência acontece periodicamente, caindo de maneira sistemática para suscitar novas relações tributárias. Exemplo do primeiro caso é o imposto predial e territorial urbano, da competência dos Municípios, bem como a do imposto territorial rural, do âmbito da União. Modelo do segundo é o imposto sobre veículos automotores. De evidência que qualquer excesso impositivo acarretará em cada um de nós a sensação de confisco. Porém, o difícil é detectarmos os limites. Haverá sempre uma zona nebulosa, dentro da qual as soluções resvalarão para o subjetivismo.” (in Curso de Direito Tributário. Ed. Saraiva, 2018, p. 186-187).
Do exame do caso dos autos, não se pode concluir que a incidência, sobre o valor do tributo devido, de multa no valor de 60%, conforme lançado pela Fisco Estadual, tem caráter confiscatório.Primeiramente, deve-se ressaltar que a cobrança de tal encargo encontra previsão expressa na norma do art. 55, §1º, inc. III, “a”, da Lei Estadual nº 11.580/96, não havendo que se falar, portanto, em qualquer ilegalidade. Eis o teor da referida regra:
Art. 55. Os infratores à legislação do ICMS ficam sujeitos às seguintes penalidades:I - multa.II - suspensão temporária ou perda definitiva de benefícios fiscais, na forma estabelecida em decreto do Poder Executivo.§1º. Ficam sujeitos às seguintes multas os que cometerem as infrações descritas nos respectivos incisos:(...)III - equivalente a 60% (sessenta por cento) do valor do crédito do imposto:a) indevidamente utilizado, sem prejuízo do respectivo estorno, ao sujeito passivo que se beneficiar com a utilização do crédito do imposto, em desacordo com o disposto nesta Lei;
Relevante destacar, também, que o Supremo Tribunal Federal já firmou sua jurisprudência no sentido de que somente se consideram abusivas – e, portanto, eventualmente confiscatórias – as multas tributárias punitivas que ultrapassem cem por cento (100%) do valor da obrigação tributária principal. Oportuna, aqui, a transcrição das seguintes ementas de julgamentos realizados pelo Supremo Tribunal Federal:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE.1. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. 2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes.3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2 º , do CPC/1973.(ARE 938538 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, processo eletrônico DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016 – grifou-se)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. REGRA DO NÃO CONFISCO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO. MULTA. APLICAÇÃO. VALOR SUPERIOR AO TRIBUTO DEVIDO. INCONSTITUCIONALIDADE. JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA NO STF. DISPENSA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA MULTA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE D E C L A R A Ç Ã O D E S P R O V I D O S .(RE 863049 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015 – grifou-se)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. PERCENTUAL INFERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. 1. É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. Precedentes.2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 776273 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015 – grifou-se)
Com efeito, na hipótese em exame, considerando-se que, na certidão de dívida ativa que instruiu os autos de execução fiscal, a multa fiscal imposta pelo Estado do Paraná à recorrente – prevista no art. 55, §1º, inc. III, “a”, da Lei Estadual nº 11.580/96 – foi fixada em sessenta por cento (60%) sobre o valor do crédito do imposto, não há que se falar em ofensa ao princípio constitucional da vedação ao confisco.6. Outra, portanto, não pode ser a conclusão senão a de negar provimento ao presente recurso.Ante o julgamento do recurso pelo colegiado, negando-lhe provimento, o pleito formulado pelo apelante para atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação resta prejudicado.Por força da sucumbência recursal, e com fulcro na regra do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, deve ser majorado o valor dos honorários advocatícios fixados pelo Dr. Juiz a quo de dez por cento (10%) para onze por cento (11%) sobre o valor atualizado da causa.