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Processo:

RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por JONIAS DE OLIVEIRA E SILVA em face da decisão proferida nos autos de Execução Fiscal n. 0013497-58.2021.8.16.0185, que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada (mov. 36.1).Em suas razões recursais, manifesta que em 2014 cadastrou-se perante a Prefeitura de Curitiba para recolher ISS como autônomo, haja vista atuação como empresário na área da educação.Menciona que em 2015 solicitou a baixa do cadastro, não mais atuando na Comarca de Curitiba, tendo, inclusive, no mesmo ano, mudado de cidade.Afirma que foi empresário até 2017, quando passou a ter vínculo trabalhista, em atividades do magistério.Alega que atuou em apenas 13 ações judiciais, sendo 2 em Curitiba e em favor de familiares, sem qualquer remuneração.Ressalta que resta amplamente comprovado nos autos que jamais teve atuação comercial ou autônoma em Curitiba.Destaca que o endereço citado em Curitiba se trata do local de atuação do agravante como professor, na Faculdade UniPública.Argumenta que nenhuma contribuição de ISS aconteceu no período.Aduz que “ausente a prestação de qualquer serviço no Município de Curitiba, ausente o fato gerador do tributo exequendo”.Enfatiza que o domicílio do agravante era em Pinhais.Frisa que o ônus de demonstrar a ocorrência do fato gerador é da municipalidade.Pugna pela extinção da execução fiscal.O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (mov. 8.1).Foram apresentadas contrarrazões (mov. 13.1).A Procuradoria-Geral de Justiça não opinou quanto ao mérito do recurso (mov. 17.1).É o relatório.

VOTO
Trata-se de execução fiscal, proposta em 17/08/2021, em face de JONIAS DE OLIVEIRA E SILVA, para cobrança de ISS Fixo referente a 2019 e 2020.Posteriormente, foi apensada à Execução Fiscal n. 0013497-58.2021.8.16.0185 a de n. 0027793-17.2023.8.16.0185, por meio da qual cobra-se o ISS Fixo do exercício de 2021 (mov. 34.0).Como é sabido o Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) possui como fato gerador a prestação de algum dos serviços devidamente cadastrados na lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003 (art. 1º), sendo que a base de cálculo do referido tributo é o preço do serviço (art. 7º).No entanto, quando se trata de profissional autônomo, o regime é diferenciado. Esses profissionais recolhem o imposto por meio de alíquotas fixas ou variáveis, de acordo com critérios estabelecidos pela legislação municipal, e não com base no preço do serviço, conforme inteligência do §1º, do art. 9º, do Decreto-lei n. 406/68, com caráter de Lei Complementar:
“Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.”
Destaca-se que a Lei Complementar n. 116/2003 revogou alguns dispositivos da LC n. 406/68, na forma do art. 10; entretanto, permanece em vigência o art. 9º, §§ 1º e 3º, do DL n. 406/68. Observe-se:
“Art. 10. Ficam revogados os arts. 8o, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968; os incisos III, IV, V e VII do art. 3o do Decreto-Lei no 834, de 8 de setembro de 1969; a Lei Complementar no 22, de 9 de dezembro de 1974; a Lei no 7.192, de 5 de junho de 1984; a Lei Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987; e a Lei Complementar no 100, de 22 de dezembro de 1999.”
Frise-se, inclusive, que a matéria fora objeto de Súmula n. 663, pelo STF: “Os §§1º e 3º do art. 9º do DL 406/68 foram recebidos pela Constituição”.Nesse sentido, a Lei Complementar n. 40/2001, do Município de Curitiba, prevê que a prestação de serviço consistente no trabalho pessoal do próprio contribuinte será gravada por tributo fixo anual:
“Art. 9º As prestações de serviços consistentes no trabalho pessoal do próprio contribuinte serão gravadas por tributo fixo anual, nos seguintes valores:I - profissionais autônomos com curso superior: até R$ 500,00 (quinhentos reais); (Vide Decretos nº 1439/2007, nº 1973/2012, nº 1782/2013, nº 1399/2014, nº 1432/2018, nº 1665/2019 e nº 1723/2020)II - profissionais autônomos sem curso superior: até R$ 250,00 (duzentos e cinqüenta reais). (Vide Decretos nº 1439/2007, nº 1973/2012, nº 1782/2013, nº 1399/2014, nº 1432/2018, nº 1665/2019 e nº 1723/2020)Parágrafo Único. A regra deste artigo aplica-se somente aos prestadores de serviços regularmente inscritos em cadastro fiscal.”
Por meio de exceção de pré-executividade, alegou o executado: (i) em 2014, cadastrou-se perante a Prefeitura de Curitiba para recolher ISS como autônomo, haja vista atuação excepcional; (ii) em 2015, após emitir RPA com ISS retido, solicitou a baixa do cadastro; (iii) em 2015, mudou-se de Curitiba; (iv) atuou como empresário na área da educação até 2017, quando passou a ter vínculo trabalhista; (v) atua em 2 processos no Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em favor de familiares, sem remuneração.No tocante à alegação de ausência de fato gerador, a decisão agravada é de ser mantida. Conforme exposto, o ISSQN fixo é lançado de ofício pela autoridade administrativa responsável, que, com base nas informações constantes do cadastro do contribuinte, verifica se o alvará está vigente e efetua o lançamento do imposto.Assim, eventual não prestação do serviço, sem o devido cancelamento do alvará pelo sujeito passivo, não chega ao conhecimento do Fisco, fazendo com que milite em favor da municipalidade a presunção de que os serviços continuaram sendo regularmente prestados pelo profissional liberal.É bom deixar claro: a ausência de baixa do alvará gera a presunção e não a confirmação de que o profissional continuou prestando os serviços. Tal presunção, pois, é relativa, podendo ser perfeitamente afastada diante de prova a cargo contribuinte. Assim, efetivamente comprovada a inexistência de prestação do serviço, não há falar-se em incidência de ISS, mesmo que na modalidade de tributação fixa.Ocorre que a verificação da prestação ou não dos serviços no período tributado exige dilação probatória, uma vez que o executado não apresentou nenhuma prova desta alegação, o que não se admite em sede de exceção de pré-executividade.Sabe-se que a exceção de pré-executividade é “defesa atípica, não regulada expressamente pela legislação processual, mas que foi admitida pela jurisprudência, em homenagem ao devido processo legal: não seria correto permitir o prosseguimento de execução cuja prova de sua injustiça se pudesse fazer de plano, documentalmente”. (DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 2ª edição. Salvador: Editora Juspodivm. 2010. Pág. 391).Por meio dessa espécie de defesa, o executado mostra a existência de circunstâncias que impedem o regular prosseguimento da execução fiscal.Mas, para tanto, é necessário que tal circunstância seja demonstrada de plano, uma vez que essa defesa, sobretudo no âmbito dos executivos fiscais, não admite dilação probatória.Em se tratando de execução fiscal, já restou editada a Súmula 393, segundo a qual: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.Noutras palavras, admite-se a exceção de pré-executividade, desde que a matéria ali ventilada venha baseada em prova pré-constituída, permitindo ao Juiz a apreciação da defesa apenas com base nesses elementos.O fato de o agravante não mais residir no MUNICÍPIO DE CURITIBA desde 2015, não é um impeditivo para a prestação de serviços na capital, visto que estabeleceu domicílio em Pinhais, cidade localizada na Região Metropolitana de Curitiba, sendo o deslocamento habitual entre os municípios viável.Outrossim, a ausência de prestação de serviços em Curitiba não restou comprovada, inexistindo prova de exercício de atividade incompatível com a atuação como autônomo no MUNICÍPIO DE CURITIBA.Desse modo, considerando a necessidade de produção de provas para a aferição da alegação de ausência de fato gerador, incabível se mostra a apresentação de exceção pré-executividade para tanto.Portanto, num primeiro momento, a dívida é certa, líquida e exigível.Desse modo, nega-se provimento ao recurso.