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Processo:

RELATÓRIOCuida-se de ação rescisória, com fulcro no art. 966, inciso V do Código de Processo Civil, autuada sob o nº 0058911-52.2021.8.16.0000, ajuizada pelo Município de Cruzmaltina, indicando para compor o polo passivo da relação processual Janine Michalowski, objetivando a rescisão da sentença proferida nos autos nº 0001584-42.2017.8.16.0081, de ação de cobrança de adicional de insalubridade, que concluiu pela parcial procedência do pedido (mov. 95.1), in verbis:
“4. Ante o exposto, nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para condenar o demandado ao pagamento do adicional de insalubridade à autora no percentual médio de 20% sobre o seu vencimento, desde a data de sua posse até eventual exoneração do cargo de Enfermeira, ressalvada as parcelas acometidas pela prescrição quinquenal (contadas retroativamente a partir dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação) e descontados os valores já pagos pelo Município a partir de janeiro de 2018, devendo refletir, inclusive, sobre as horas extras, férias e gratificações natalinas, conforme Súmula 139 do TST e OJ 47 da SDI-1, TST. Por outro lado, não deve incidir no descanso remunerado semanal, nos termos da OJ 103 da SDI-1, TST. Ao cálculo do valor das prestações atrasadas devem incidir juros moratórios desde a data da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, conforme o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, e correção monetária pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA-E, desde a data do vencimento de cada prestação (RE 870.947). Condeno o Município demandado, também, ao pagamento das custas processuais (incluindo honorários periciais) e ao pagamento de honorários advocatícios, cujo percentual fica relegado para a fase de execução, uma vez que se trata de sentença ilíquida, não se podendo, assim, determinar de plano o intervalo legal da percentagem (artigo 85, § 4º, II do Código de Processo Civil). Dispenso a remessa para fins de reexame necessário, eis que, mesmo se tratando de sentença ilíquida, observado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos e os valores já pagos, não há dúvida de que o montante da condenação é abaixo do limite previsto no artigo 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil.”
Inconformado, o Município de Cruzmaltina, sustenta que a ré promoveu ação ordinária de cobrança, em seu desfavor, visando o recebimento de adicional de insalubridade no percentual médio de 20% (vinte por cento) sobre seus vencimentos, desde a data de sua posse até eventual exoneração do cargo, ressalvadas as parcelas acometidas pela prescrição quinquenal, pleito este acolhido pelo juiz de piso.Sustenta a violação à norma jurídica, eis que conforme se depreende do artigo 8º da Lei Municipal 558/2018, a concessão de adicional de insalubridade, no âmbito do Município de Cruzmaltina, depende de laudo técnico para aferição das condições de trabalho, além de laudo pericial emitido por médico ou engenheiro do trabalho.

Menciona que o direito à percepção do adicional se perfaz apenas a partir da data da elaboração do laudo judicial (19.09.2019), não podendo haver a condenação retroativa à data da posse do servidor. Colaciona julgados em abono à sua tese. Pondera, ainda, que a sentença contraria entendimento pacífico do STF, uma vez que estabelece como base de cálculo para pagamento do adicional remuneratório o salário base do servidor, quando deveria ter observado o salário mínimo, nos termos do art. 1º da lei Municipal 588/2018.Aponta a inobservância ao disposto no art. 6º da mencionada lei local, eis que não poderia o magistrado fixar a insalubridade até a data da exoneração do servidor, por ser necessária a confecção de laudos periódicos que atestem as condições insalubres do local de trabalho.
Almeja o integral provimento à ação rescisória, para que seja concedido o adicional de insalubridade desde a data da confecção do laudo judicial, 19.09.2019, utilizando-se como base de cálculo o salário mínimo vigente, condicionado à realização de perícias periódicas, afastando-se como termo final a data da exoneração da servidora. Em cognição vestibular (mov. 9.1), foi concedida parcialmente a tutela pretendida, apenas para ordenar a suspensão do cumprimento de sentença, até o julgamento da rescisória. A parte ré apresentou contestação (mov. 16.1), arguindo: que em nenhum momento a sentença violou dispositivo de lei, pois existe na legislação do município previsão do pagamento de gratificação por trabalho insalubre, além de se tratar de direito social do trabalhador, elencado na Constituição Federal; que faz jus ao adicional por ter laborado em ambiente insalubre, não podendo ser penalizada pela omissão da administração pública que deixou de realizar avaliações técnicas periódicas no ambiente de trabalho. Pugna pela manutenção da sentença em sua integralidade. Impugnação inserida ao mov. 22.1.Ambas as partes pugnaram pelo julgamento antecipado da lide (mov. 29.1 e 30.1).Alegações finais apresentadas (mov. 38.1 e 39.1).Nesta instância, a procuradoria geral de justiça, em seu parecer de mov. .1, manifesta-se pela improcedência da rescisória.


Cumpridas as formalidades legais, vieram-me os autos à conclusão.

VOTO
Em relação ao pressuposto de admissibilidade, verifica-se que o trânsito em julgado da sentença proferida nos autos de ação ordinária de cobrança nº 0001584-42.2017.8.16.0081deu-se em 12.08.2020).Desta forma, levando em consideração que o prazo para o ajuizamento da ação rescisória é de 02 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da decisão rescindenda, e que a presente ação rescisória foi proposta em 25.09.2021, conclui-se pela sua tempestividade.Defiro o pleito de assistência judiciária formulado pela requerida, eis que comprovado o seu estado de necessidade, por perceber remuneração pouco superior ao salário mínimo nacional.
No mérito, a pretensão não comporta acolhimento. A taxatividade das hipóteses de cabimento da ação rescisória, sem margem para interpretação analógica ou extensiva, decorre da proteção constitucional à coisa julgada (art. 5º, XXXVI da CF), se revelando imprescindível, diante disso, a plena subsunção do caso concreto ao texto legal. Neste contexto, dispõe o Código de Processo Civil:“Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;IV - ofender a coisa julgada;V - violar manifestamente norma jurídica;VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.”
Da análise dos autos, infere-se que a decisão rescindenda condena a municipalidade, ora autora, ao pagamento de adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento da ora requerida, desde a data de sua posse, até eventual exoneração no cargo de enfermeira, ressalvadas as parcelas acometidas pela prescrição quinquenal, com reflexos sobre horas extraordinárias, férias e gratificações natalinas.A parte autora afirma que esta decisão, ao reconhecer o direito ao percebimento do adicional de insalubridade desde a admissão da servidora, teria violado as normas jurídicas extraídas dos arts. 5º, 6º e 8º, todos da Lei Municipal nº 558/2018. Confira-se: “Art. 5º A inclusão de outras atividades como insalubres ou perigosas, além das previstas nesta Lei, dependerá de laudo técnico de condições ambientais e trabalho laudo pericial emitido por Médico ou Engenheiro do Trabalho.”
Art. 6º Cessará o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade quando:I - a insalubridade ou periculosidade será eliminada ou neutralizada pela utilização de equipamento de proteção individual ou adoção de medidas que conservem o ambiente dentro dos limites toleráveis e seguros apontados pelo Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA;II - o servidor deixar de trabalhar em atividades insalubres ou perigosas;III - o servidor negar-se a usar equipamento de proteção individual;§ 1º A eliminação ou neutralização da insalubridade e periculosidade nos termos do inciso I deste artigo será baseada em laudo de perito.§ 2º A perda do adicional nos termos do inciso III este artigo, não impede a aplicação da pena disciplinar cabível nos termos do Estatuto dos Servidores Públicos do Município.”
“Art. 8º Fica o Poder Executivo autorizado a conceder os adicionais de insalubridade e periculosidade que os servidores possam fazer jus, de acordo com o competente laudo técnico de condições ambientais de trabalho, que segue em anexo.”
Aduz que, diante da exigência de laudo técnico de condições ambientais de trabalho, a verba somente seria devida a partir da data da elaboração do mesmo, ou seja, 19.09.2019, sendo incabível o pagamento retroativo.Ainda, que a base de cálculo do adicional deve corresponder ao salário-mínimo, que não pode ser substituído por meio de decisão judicial, que utiliza como referência o vencimento da servidora pública, em violação ao art. 1º da Lei Municipal nº 558/2018, verbis:
“Art. 1º. O exercício em atividade em condições insalubres, garantirá ao servidor o recebimento de um adicional correspondente a 40%, 20% e 10%, sobre o salário mínimo nacional, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo, respectivamente.”
Pois bem. A presenta ação encontra fundamento no mencionado art. 966, V do CPC, admitindo-se a rescisão da decisão de mérito nos casos de violação manifesta à norma jurídica. Todavia, para que mencionada tese seja observada, é indispensável que a decisão rescindenda tenha versado sobre sua aplicação, o que não ocorreu no caso em exame. Apenas remeteu à Lei Municipal 313/2011, utilizando a autora a ação rescisória para adoção de nova tese de defesa, o que não é admitido no ordenamento jurídico pátrio.
Da mesma forma, em nenhuma de suas manifestações questiona a base de cálculo do adicional ou seu termo inicial. Frisa-se que o fato de não constar na sentença disposição quanto à mencionada legislação municipal não se traduz em violação manifesta de norma jurídica, uma vez que não se verifica a possibilidade de transgressão de dispositivo legal se sobre este não houver deliberação na ação originária.Visualiza-se inovação argumentativa em sede de ação rescisória, o que, reitera-se, é vedado.Luzes são oferecidas pelo Superior Tribunal de Justiça:“CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE ERRO DE FATO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.(...)3. No caso em tela, conforme assinalou o acórdão recorrido, nos autos da ação de cobrança originária, a ora recorrente não veiculou, em nenhum momento, a discussão a respeito de sua eventual ilegitimidade para integrar o polo passivo da demanda, razão pela qual afigura-se descabido o ajuizamento de ação rescisória sob o fundamento de erro de fato.4. A jurisprudência do STJ veda a propositura de ação rescisória mediante inovação argumentativa que não foi feita in oportune tempore, pois não se cuida de via recursal com prazo de dois anos (AgRg no AREsp 414.975/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, j. 14/2/2017, DJe 24/2/2017).5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1.881.660/SP, relator Ministro MOURA RIBEIRO, 3ª Turma, j. 02/05/2022, DJe 04/05/2022.”
A improcedência da ação é medida que se impõe, eis que não se visualiza qualquer ofensa manifesta à norma jurídica, de modo que o caso não se enquadra na hipótese do art. 966, inciso VI do CPC. Frise-se, por amor ao debate, que conforme consignado no parecer da douta procuradoria geral de justiça (mov. 45.1):“Por outro lado, mesmo que se entenda pela inocorrência de inovação argumentativa, ainda assim não procede o pleito rescisório do ente público, ante a inaplicabilidade da Lei nº 558/2018 ao caso.Isso, porque o referido diploma legal entrou em vigor na data de 23.05.2018, ao passo que a condenação imposta ao Município de Cruzmaltina abrange o período de 26.06.2013 a 26.06.2017.Desse modo, em observância ao princípio da irretroatividade, a Lei nº 558/5018 não pode ser aplicada às situações jurídicas constituídas anteriormente à sua vigência e, portanto, não há que se cogitar na violação de seus dispositivos pela sentença rescindenda.Ainda, cumpre ressaltar que eventual inobservância de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no PIUL nº 413 não autoriza a rescisão da coisa julgada, haja vista que o § 5º do artigo 966 do Código de Processo Civil somente prevê o cabimento da ação rescisória ‘contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento’, o que não se observa no caso dos autos, pois a decisão rescindenda não se baseou em entendimento fixado em julgamento de casos repetitivos ou súmula.(...)b) Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, também não prospera o argumento de violação manifesta à norma disposta no art. 1º, da Lei nº 558/2018, que garante o pagamento da verba ‘sobre o salário mínimo nacional’.Ora, conforme anteriormente exposto, a Lei nº 558/2018 entrou em vigor na data de 23.05.2018, não podendo retroagir para atingir fatos já consolidados.Ademais, no período abrangido pela condenação, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Cruzmaltina expressamente previa que o adicional de insalubridade seria calculado sobre o vencimento do cargo efetivo: ‘Art. 70. Os funcionários que trabalhem com habilidade em locais insalubres ou em contacto permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo”.
Destarte, voto pela improcedência da rescisória, com base no artigo 487, I do CPC, condenando a autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da atualizado da causa, considerando o trabalho realizado, o tempo de tramitação do processo e os demais fatores do artigo 85, § 2º do Código de Processo Civil.