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Processo:

1. Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Alpha Securitizadora S.A. buscando a reforma
da decisão que, nos autos de embargos à execução n. 0004122-13.2022.8.16.0148, opostos por Rafael Martins de Faria Lemos Maia na Vara Cível do Foro Regional de Rolândia da Comarca da Região Metropolitana de Londrina, decidiu pela aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990) ao caso e, ante a inversão do ônus da prova, impôs à agravante o custeio da prova pericial deferida (mov. 70.1, 1º grau).
Assim constou na decisão recorrida, no que interessa:
“1. Por não se tratar de causa complexa, passo ao saneamento do feito (CPC, art. 357, § 3º). 2. Aplica-se o CDC à relação estabelecida entre a instituição financeira (CDC, art. 3º) e a(s) pessoa(s) física(s) destinatária(s) dos serviços prestados (CDC, art. 2º), conforme Súmula nº. 297/STJ. A incidência do microssistema consumerista implica na inversão do ônus da prova (CDC, art. 6º, VIII), na medida em que o cliente pessoa física é flagrantemente hipossuficiente técnica e economicamente em relação ao banco, além de, não bastasse, haver verossimilhança no pedido de revisão de toda a relação contratual, conforme Súmula nº. 286/STJ. A inversão do ônus da prova não obriga a instituição financeira a antecipar os honorários do perito. No entanto, se não o fizer, presumir-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pela parte autora/embargante que dependiam da produção da prova. A propósito:
[...].3. DEFIRO a realização de prova pericial e nomeio, para a confecção do laudo, a perita Edjane Araújo Caires Luz, cuja qualificação poderá ser aferida em pasta própria deste juízo, e que deverá ser intimada pessoalmente desta decisão para informar se aceita o encargo, e sendo o caso, apresentar proposta de honorários, no prazo de 05 (cinco) dias. Sobrevindo aos autos a proposta de honorários acima referida, FACULTO à instituição financeira ré/embargada a antecipação do pagamento de tal verba, o que deverá levar a efeito no prazo de 10 (dez) dias, advertindo-a de que caso se recuse a custear a perícia, presumir-se-ão verdadeiros os fatos alegados pela parte autora/embargante que dependem da realização da prova”.
Sustenta a Alpha Securitizadora S.A., em resumo, que: (i) “é uma Sociedade Anônima que atua na antecipação de recebíveis, especificamente no fomento mercantil, cuja atividade possui respaldo no Código Civil, Instruções da CVM (356/2001, 301/99 e 617/2019), Lei nº 9.613/98 e Resoluções do COAF nº 21/2012, portanto, não deve ser comparada a um Banco ou financeira, inclusive o STJ já se manifestou para dirimir este tema”; (ii) o fomento mercantil destinado à pessoa jurídica não configura relação de consumo, “uma vez que o agravado não é destinatário final do produto ou serviço fornecido pela Agravante, mas sim utiliza as operações de crédito para viabilizar sua atividade empresarial”; (iii) o contrato em execução é válido e os documentos já existentes são suficientes ao debate, que “é puramente uma questão de direito”; (iv) “em observância a prevista distribuição do ônus da prova, preconizada pelo Art.357, III, do CPC/2015, requer-se a justa observância e aplicação da norma insculpida pelo artigo 373, §§ 1º e 2º do CPC/2015”; (v) apesar de defender a necessidade de prova pericial, “pois entende que houve ilicitudes no curso do contrato pactuado, contudo, sequer ventila quais foram as ilicitudes supostamente cometidas pela agravante”; (v) não é razoável que tenha que arcar com o custo da prova pericial, devendo arcar com a diligência quem a requereu, na forma do art. 95 do Código de Processo Civil (CPC).
Após as contrarrazões pelo agravado (mov. 15.1, TJ), a propugnar pelo não provimento do recurso da parte adversa, o julgamento foi convertido em diligência, para oportunizar a manifestação das partes acerca da virtual nulidade da decisão por falta de fundamento e error in procedendo (mov. 18.1, TJ).
Com a exposição dos argumentos das partes (movs 21 e 22, TJ), vieram-me conclusos os autos.
É, em síntese, o relatório.


2. A decisão agravada deve ser anulada, de ofício, restando prejudicada a análise do presente recurso.
Explico.
2.1. Cuida-se, na origem, de execução de título extrajudicial n. 0000069-86.2022.8.16.0148, ajuizada por Alpha Securitizadora S.A. em face de Auto Posto Lemos Maia Ltda., Eliana Martins de Faria Lemos Maia e Rafael Martins de Faria Lemos Maia, este último sendo o ora agravado, na Vara Cível do Foro Regional de Rolândia da Comarca da Região Metropolitana de Londrina, objetivando o recebimento de R$ 92.942,61 (noventa e dois mil, novecentos e quarenta e dois reais e sessenta e um centavos), ajustado no instrumento particular de confissão de dívida e outras avenças (mov. 1.5 dos autos executivos), cujo crédito fora destinado ao fomento mercantil da pessoa jurídica, através da cessão de recebíveis.
Citados, o executado Rafael Martins de Faria Lemos Maia opôs os embargos à execução (n. 0004122-13.2022.8.16.0148, requerendo o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva ad causam por figurar na relação contratual como garantidor fiduciante, e não como devedor solidário e, subsidiariamente, a apresentação dos contratos que culminaram na origem da dívida confessada no título, com aplicação do art. 373, 1º do CPC.
São, pois os pedidos que delimitam a discussão nos embargos à execução: (mov. 1.1, 1º grau):
“Ante todo o exposto, respeitosamente requer se digne Vossa Excelência em deferir os benefícios da assistência judiciária gratuita1, e, após o contraditório e demais formalidades processuais, JULGAR PROCEDENTES os presente Embargos, reconhecendo a inexigibilidade / ilegitimidade passiva do Embargante, e extinguindo-se a Execução em relação a ele, com a consequente condenação sucumbencial, nos termos do artigo 85 do Código de Processo Civil.Subsidiariamente, na remota hipótese de não ser acolhida a tese de inexigibilidade / ilegitimidade, requer sejam processados os Embargos para devida instrução com prova documental, e, de modo a ser determinado que a parte Embargada apresente todos os contratos, títulos e demais documentos de origem da dívida confessada em mov. 1.5 da Execução, permitindo, posteriormente se for o caso, possível aditamento do pedido exordial, inclusive realização de prova pericial, para apuração de possível cobrança de juros usurários e/ou abusivos, encargos indevidos, e taxas eventualmente não contratadas entre as partes – aí, verificados excessos, julgados procedentes os Embargos para o devido expurgo, também com a consequente aplicação do artigo 85 do CPC”.
Aos embargos foi denegado o efeito suspensivo, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 919, §1º do CPC, e, na mesma decisão, foi: “INDEFERIDO, outrossim, o pedido de exibição dos ‘contratos anteriores, títulos e demais documentos de origem da dívida confessada’, por escapar à finalidade desta defesa processual” (mov. 50.1, 1º grau, com destaque).
A embargada, ora agravante, apresentou impugnação aos embargos, a propugnar pela sua improcedência (mov. 56.1, 1º grau).
Intimados para especificarem provas (mov. 61.1, 1º grau), o embargante requereu: (i) a delimitação das questões de direito, na forma do art. 357, inciso IV do CPC; e (ii) a produção de prova documental e pericial, nos seguintes termos (mov. 66.1, 1º grau):
“- Prova documental – consistente na intimação da embargada/exequente para que apresente todos os contratos, títulos e demais documentos vinculados à dívida confessada pelo instrumento de mov. 1.5 do processo de execução apenso, sob pena de aplicação da sanção posta no art. 400, do CPC, para o fim de permitir que os ora Embargantes confeccionem o laudo pericial contábil, apontando o valor específico do saldo remanescente da relação estabelecida entre as partes. - Prova pericial contábil – para o fim de comprovar os abusos e ilicitudes praticados pela embargada durante toda a relação contratual”.
A embargada, por sua vez, manifestou não ter interesse em produzir provas (mov.69.1, 1º grau).
Proferida a decisão de saneamento do processo, decidiu o d. Juiz de primeiro grau, primeiro, pelo reconhecimento, de ofício, da existência de relação de consumo entre as partes, aplicando assim as normas protecionistas do Código de Defesa do Consumidor (CDC), dentre elas, a inversão do ônus da prova, “na medida em que o cliente pessoa física é flagrantemente hipossuficiente técnica e economicamente em relação ao banco, além de, não bastasse, haver verossimilhança no pedido de revisão de toda a relação contratual, conforme Súmula nº. 286/STJ” (mov. 70.1, 1º grau).
Deferiu, ademais, a realização de prova pericial, facultando à instituição financeira a antecipação dos honorários periciais, “advertindo-a de que caso se recuse a custear a perícia, presumir-se-ão verdadeiros os fatos alegados pela parte autora/embargante que dependem da realização da prova”.
Sobreveio, então, o presente agravo de instrumento a questioná-la, nomeadamente a imposição de ônus de prova à embargada.
2.2. A começar, da simples leitura da peça inicial se observa que o embargante não requereu o reconhecimento da existência de relação de consumo entre as partes, com subsunção da controvérsia às regras da Lei n. 8.078/1990 (CDC). Ao contrário, pugnou expressamente pela delimitação do ônus probatório à luz do que dispõe o art. 373, §1º, do CPC.
Vale o destaque do trecho da petição inicial dos embargos (mov. 1.1, 1º grau):

Não bastasse a ausência de pedido de aplicação do CDC pela parte interessada, nem mesmo ao delimitar as provas que pretendia produzir houve por parte do embargante pretensão de inversão do ônus da prova com fulcro nas disposições do Código de Defesa do Consumidor, mas apenas a determinação judicial de exibição dos contratos e títulos anteriores à confissão de dívida, sob sanção do art. 400 do CPC, “para o fim de permitir que os ora Embargantes confeccionem o laudo pericial contábil, apontando o valor específico do saldo remanescente da relação estabelecida entre as partes” (mov. 66.1, 1º grau).
E sobre a incidência da Lei n. 8.078/1990 ao caso, não se desconhece, decerto, a possibilidade de o Juiz aplicá-la de ofício, por ser considerada norma de ordem pública, à luz do que expressamente prevê o art. 1º do CDC[1], desde que evidenciada a típica relação de consumo prevista no art. 2º: “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
Na casuística, todavia, trata-se de execução de contrato de fomento mercantil em que não se tem, de princípio, destinatário final do produto ou serviço.
Nessa hipótese, ainda que seja admitida excepcionalmente a ampliação da incidência do CDC, com aplicação da teoria finalista mitigada, exige-se a demonstração pelo requerente de sua vulnerabilidade em detrimento da parte contrária, hipótese que não pode ser dedutível pelo Magistrado a justificar sua aplicação ex officio.
Ora, como não era o embargante destinatário final dos valores destinados ao fomento mercantil, era dever o Juiz fundamentar a aferição da vulnerabilidade do garantidor fiduciante no negócio a endossar, para tanto, a incidência do CDC ao caso.
A dizer, dadas as peculiaridades do caso, a aplicação da teoria finalista mitigada exigia apreciação fundamentada da vulnerabilidade do embargante, a excepcionar a regra do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, o que não ocorreu.
À par da ausência de fundamentação da decisão agravada sobre a incidência da Lei n. 8.078/1990 na espécie, em violação direta ao previsto no art. 489, § 1º, inciso I, do CPC, bem se nota que ainda incidiu o Juízo em error in procedendo ao inverter o ônus probatório e determinar a produção de prova pericial sem antes definir as questões de fato controvertidas e que deverá recair a prova deferida.
Isso pois, ao definir as regras de saneamento e organização do processo, estabelece o art. 357 do CPC que: “[...] deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: I – resolver as questões processuais pendentes, se houve; II – delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; [...]”, para então “III – definir a distribuição do ônus da prova, observando o art. 373;”.
Ora, o andamento processual se reveste de atos processuais sucessivos que demandam certo rigorismo a preservar a transparência e a paridade entre as partes, a evitar nulidades processuais ou mesmo a prática de atos desnecessários, a prejudicar a celeridade e efetividade processual que se exige.
Na hipótese, é notório o atropelo processual decorrente da sobreposição de atos processuais ignorados pelo Juízo a quo, que antes de delimitar os pontos controvertidos em respeito à ordem procedimental do art. 357 do CPC, autorizou prova pericial que nem mesmo se sabe ser meio probatório necessário ao deslinde do processo.
Há, portanto, inegável vício de natureza formal na condução do processo na origem, a exigir, em grau recursal, a cassação da decisão agravada por error in procedendo a ausência de fundamentação, assegurando que a prestação jurisdicional seja norteada pelo devido processo legal.
Nesse sentido, já decidiu esta C. 14ª Câmara Cível (com destaques):
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO DOS PONTOS CONTROVERTIDOS. NULIDADE DA DECISÃO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. RECURSO PREJUDICADO. I. CASO EM EXAME1. Agravo de instrumento contra decisão que, em ação de indenização por danos materiais, reconheceu a aplicabilidade das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor e inverteu o ônus da prova, sem prévia delimitação dos pontos controvertidosII. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em verificar se a inversão do ônus da prova foi realizada sem a delimitação dos fatos controvertidos, configurando error in procedendo.III. RAZÕES DE DECIDIR3. A inversão do ônus da prova deve ser precedida da delimitação dos pontos controvertidos, conforme disposto no art. 357 do CPC.3.1. A decisão recorrida violou o devido processo legal ao reconhecer a aplicabilidade das disposições estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor e ao inverter o ônus da prova genericamente, sem definir previamente as questões fáticas e as respectivas provas admissíveis.IV. DISPOSITIVO 4. Decisão agravada cassada de ofício por nulidade. Recurso prejudicado.Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 357. Jurisprudência relevante citada: TJPR - 14ª Câmara Cível - 0054257-17.2024.8.16.0000, Rel. Des. Hamilton Rafael Marins Schwartz, j. 26.08.2024; TJPR - 16ª Câmara Cível - 0056847-64.2024.8.16.0000, Rel. Des. Marco Antonio Massaneiro, j. 19.08.2024.(TJPR - 14ª Câmara Cível - 0076061-41.2024.8.16.0000 - Curitiba - rel.: Desembargador FRANCISCO EDUARDO GONZAGA DE OLIVEIRA – julgado em 26/11/2024).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL. CRÉDITO DISPONIBILIZADO EM CONTA CORRENTE. DECISÃO JUDICIAL QUE DETERMINOU A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERTEU O ÔNUS DA PROVA. IRRESIGNAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. APLICAÇÃO DO DIPLOMA CONSUMERISTA COM BASE NA TEORIA MITIGADA. INVERSÃO PREMATURA DO ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADE DE PRÉVIA FIXAÇÃO DOS PONTOS CONTROVERTIDOS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 357 DO CPC. COMANDO JUDICIAL MODIFICADO NESTE TÓPICO. DECISÃO CASSADA PARCIALMENTE, COM RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REAPRECIAÇÃO DA DISCUSSÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 14ª Câmara Cível - 0054257-17.2024.8.16.0000 - Cascavel - rel.: Desembargador HAMILTON RAFAEL MARINS SCHWARTZ – julgado em 26/8/2024).
Por fim, em acréscimo, observo que na decisão de mov. 50.1 de 1º grau foi expressamente indeferido o pedido de exibição dos “contratos anteriores, títulos e demais documentos de origem da dívida confessada”, por escapar à finalidade desta defesa processual”.
E em razão da cassação, de ofício, da decisão agravada, com o retorno dos autos à origem para reapreciação da controvérsia em observância ao disposto no art. 357 do CPC e ao dever de fundamentação do art. 489, inciso II, do CPC, restam prejudicados os pedidos recursais.
Conclusão3. Destarte, à vista do exposto, VOTO por cassar, de ofício, a decisão agravada, com o retorno dos autos à origem para nova e adequada decisão conforme o previsto no art. 357 do CPC, restando prejudicada a análise dos temas do recurso interposto pela Alpha Securitizadora S.A.