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Processo:

I - RELATÓRIO:
O ESTADO DO PARANÁ interpôs apelação contra a r. sentença proferida nos autos de Mandado de Segurança nº 0001599-66.2021.8.16.0179, que concedeu parcialmente a segurança para declarar o direito das impetrantes de, a partir do exercício financeiro de 2024, pagarem o ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação e fornecimento de energia elétrica pela alíquota interna de 18% (dezoito por cento), não mais se sujeitando à alíquota de 29% (vinte e nove por cento). (mov. 59.1).
Sustenta, em síntese:
- que o Juízo de primeiro grau reconheceu que o processo foi ajuizado depois do julgamento do Tema 745/STF e que, por isso, não poderia ser considerado processo em curso para fim de modulação, mas ainda assim julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela parte apelada;- que, no julgamento do RE 714139 (Tema 745), houve entendimento pela modulação dos efeitos da decisão, “estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”;- que em aplicação à referida modulação, considerando que o presente processo foi ajuizado depois do dia 05/02/2021, conclui-se que deve ser julgado totalmente improcedente o pedido inicial;- que
a lei complementar 194/2022 inseriu o artigo 18-A no Código Tributário Nacional para indicar que a alíquota sobre operações de energia elétrica não será superior ao das operações em geral;- que o Estado do Paraná editou o Boletim Informativo n. 005/2022, que incorpora a redução da alíquota aos comandos da administração tributária estadual, fixando-a em 18%;- que considerando que, desde 23 de junho de 2022, o Estado do Paraná aplica a alíquota geral de 18% sobre o consumo de energia elétrica, de modo que não há qualquer fundamento para manutenção da sentença tal como proferida.

Sem contrarrazões pela parte apelada.
A d. Procuradoria de Justiça se manifestou ao mov. 20.1 e opinou pelo provimento do recurso.
É a breve exposição.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 714.139/SC, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela inconstitucionalidade das alíquotas de ICMS sobre energia elétrica que ultrapassem a alíquota das operações em geral.

Determinou, ainda, a modulação, a fim de que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).

A propósito:
“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049
DIVULG 14-03-2022
PUBLIC 15-03-2022). (Grifou-se).
No vertente caso, o mandado de segurança foi impetrado em 10/06/2021, após, portanto, o referido julgamento pela Corte Suprema, razão pela qual não deve ser aplicado o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.


Em casos análogos, assim já julgou esta Corte:
“APELAÇÃO CÍVEL. RETORNO DOS AUTOS AO COLEGIADO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTA DE 29%. ARTIGO 14, INCISO V, ALÍNEA "A", DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/96. CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL. INCIDENTE Nº 174.723-7/01. SUPERVENIÊNCIA DO TEMA 745/STF, FIXADA NO RE 714.139/SC (EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL). APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DE 18% POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE, EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO. CASO SUJEITO À MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO PRECEDENTE. POSICIONAMENTO QUE DEVE SER APLICADO A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO E 2024. EXCETO PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ANTERIORMENTE A 05.02.2021. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 03.03.2021. SENTENÇA MANTIDA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO.”(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0003003-14.2021.8.16.0031 - Guarapuava -
Rel.: SUBSTITUTO RODRIGO FERNANDES LIMA DALLEDONE -
J. 05.06.2023). (Grifou-se).
“JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, INC. II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E ART. 109, INC. II, DO RITJPR). MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 29%, PREVISTA NO ART. 14, CAPUT, DA LEI 11.580/96. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ART. 155, §2º, INC. III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REDUÇÃO PARA 18%. MATÉRIA SUBMETIDA À REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC). MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PARADIGMA, COM EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DE INÍCIO DO JULGAMENTO DE MÉRITO (05/02/2021). DEMANDA AJUIZADA POSTERIORMENTE, EM 19/02/2021. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA PELO PRETÓRIO EXCELSO. IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESTITUIÇÃO DOS AUTOS À 1ª VICE-PRESIDÊNCIA DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA.”(TJPR - 3ª Câmara Cível - 0002316-37.2021.8.16.0031 - Guarapuava -
Rel.: DESEMBARGADOR EDUARDO CASAGRANDE SARRÃO -
J. 22.05.2023). (Grifou-se).
Além disso, após o julgamento do referido tema, tanto a legislação federal quanto a estadual sofreram alterações para estabelecer que a alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica e as comunicações não seja superior à das operações em geral.
A propósito, vejam-se:
“Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos.
(Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo:
(Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;
(Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e
(Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)III - (Revogado pela Lei Complementar nº 201, de 2023).”
(Código Tributário Nacional). (Grifou-se).
“Art. 32-A. As operações relativas aos combustíveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, para fins de incidência de imposto de que trata esta Lei Complementar, são consideradas operações de bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos.
(Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)§ 1º Para efeito do disposto neste artigo:
(Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;
(Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e
(Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo.
(Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)
(Revogado pela Lei Complementar nº 201, de 2023)§ 2º No que se refere aos combustíveis, a alíquota definida conforme o disposto no § 1º deste artigo servirá como limite máximo para a definição das alíquotas específicas (ad rem) a que se refere a alínea b do inciso V do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022.
(Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)” (Lei Complementar 87/96). (Grifou-se).
“Art. 14. As alíquotas internas são, conforme o caso e de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) ou a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), assim distribuídas:(...)VIIA - alíquota de 19% (dezenove por cento) nas operações com energia elétrica, exceto a destinada à eletrificação rural. (Incluído pela Lei 21850 de 14/12/2023)VIII - alíquota de 19,5% (dezenove vírgula cinco por cento) nas prestações de serviço de comunicação e nas operações com os demais bens e mercadorias. (Redação dada pela Lei 21850 de 14/12/2023)” (Lei Estadual 11.580/96). (Grifou-se).
Assim sendo, tem-se entendido que não há interesse processual em obter tão somente uma declaração no sentido de que não se pode aplicar a alíquota de 29%, a partir de 2024, sobre a energia elétrica e as comunicações.
Consoante já decidiu este Colegiado:
“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA AFASTAR A EXIGIBILIDADE DA ALÍQUOTA DE ICMS DE 29%, SOBRE O SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, PARA 18% – TEMA Nº 745 (RE 714.139/SC) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – POSICIONAMENTO QUE DEVE SER APLICADO A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, EXCETO PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ANTERIORMENTE A 05/02/2021 – MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS O INÍCIO DO JULGAMENTO DO TEMA Nº 745 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL EM RELAÇÃO À PRETENSÃO MERAMENTE DECLARATÓRIA – TESE VINCULANTE JÁ POSITIVADA NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA DO ICMS – ARTIGO 18-A DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, ARTIGO 32-A DA LEI KANDIR E ARTIGO 14, CAPUT, INCISO VI, DA LEI Nº 11.580/1996 (ALTERADA PELA LEI ESTADUAL 21.308/2022) – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA DENEGADA – ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA A SER ARCADO PELA IMPETRANTE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO –– SENTENÇA DESCONSTITUÍDA EM REEXAME NECESSÁRIO.”(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0001784-07.2021.8.16.0179 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI -
J. 11.03.2024). (Grifou-se).
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para denegar a segurança pleiteada e, em consequência, imputar aos impetrantes a responsabilidade pelo pagamento integral das custas processuais.
Sem honorários advocatícios na espécie (art. 25, da Lei nº. 12.016/2009 e Súmula 105, do STJ).