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Processo:

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por HUMANA SAÚDE SUL LTDA, em face da decisão de mov. 62.1, completada pela rejeição de embargos de declaração no mov. 76, que na “ação de rescisão contratual c/c obrigação de não fazer e tutela de urgência e indenização por danos morais” nº 0046154- 13.2023.8.16.0014, na parte que ora interessa, aplicou os cânones do Código de Defesa do Consumidor e inverteu o ônus da prova em desfavor da agravante, com a determinação de que faça prova dos pontos controvertidos no decisum.Sustenta que mesmo em uma relação de consumo, a inversão do ônus da prova não deve ser aplicada quando a parte contrária tem mais facilidade para produzir a prova. Cita jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e argumenta que a decisão agravada contraria o Código de Processo Civil, que determina que o autor deve provar os fatos constitutivos de seu direito.Pugna pelo afastamento da inversão do ônus da prova para que a agravada tenha a responsabilidade de provar os danos morais alegados. A decisão agravada não considerou a suficiência da agravada em produzir as provas e não justificou adequadamente a sua hipossuficiência nesse ponto. Aduz, ainda, que a inversão do ônus da prova causa prejuízos irreparáveis ao impor uma prova impossível ao agravante, enquanto a prova está ao alcance da agravada.Almeja a concessão da tutela recursal para reverter a inversão do ônus da prova à agravada, incumbindo-a de provar os fatos constitutivos do alegado dano moral. Para tanto, argumenta a verossimilhança e plausibilidade da tese aventada. A decisão não considerou a capacidade da agravada para produzir as provas necessárias ao seu direito, não justificou sua alegada hipossuficiência e não levou em conta a impossibilidade da agravante em produzir prova negativa. Pondera o receio de danos irreparáveis devido a inversão do ônus da prova, que prejudica a agravante ao impor um ônus impossível enquanto a prova está ao alcance exclusivo da parte adversa.Intenta que o recurso seja recebido e provido, afastando a inversão do ônus da prova concedida à agravada, impondo-lhe a obrigação de provar os danos morais supostamente sofridos.O recurso foi recebido deferindo a tutela recursal, apenas para determinar que a agravada produza as provas acerca dos danos morais (mov. 10.1). Em contrarrazões, a agravada argumenta que o recurso é intempestivo, uma vez que foi protocolado após o prazo legal de quinze dias. No mérito, sustenta que a inversão do ônus da prova é um direito básico do consumidor e que a hipossuficiência da autora foi devidamente comprovada. Pede a manutenção da decisão que inverteu o ônus da prova, considerando que a parte agravante possui a responsabilidade de demonstrar a veracidade de suas alegações (mov. 9.1).É o que tinha a relatar.


2. A insurgência acerca-se à inversão do ônus da prova, logo, dentro da hipótese de cabimento do agravo de instrumento disposta no art. 1.015, XI, do Código de Processo Civil.No mais, estão presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual o recurso deve ser conhecido. Trata-se de Ação de Rescisão Contratual c/c Obrigação de Não Fazer e Tutela de Urgência e Indenização por Danos Morais proposta pela agravada, alegando que tentou fazer o cancelamento do plano de saúde devido as dificuldades financeiras e que lhe fora ofertado um plano de saúde com valor mais baixo, contudo, não houve a redução das mensalidades, motivo pelo qual ingressou com a demanda. Inicialmente, deve-se afastar a preliminar de intempestividade, uma vez que o oferecimento de embargos de declaração interrompe o prazo para a interposição de outros recursos, conforme disposto no artigo 1.026 do Código de Processo Civil.

Portanto, o recurso foi interposto tempestivamente pois a recorrente foi intimada da decisão que não acolheu seus embargos de declaração no dia 15/05/2024, e interpôs o presente recurso em 13/06/2024, não deixando transcorrer o prazo de 15 dias úteis. Quanto ao mérito, o ora agravante, defende que não há inversão do ônus da prova, visto que cabe à autora comprovar os atos constitutivos de seu direito em relação ao dano moral e estético, Com razão.Embora reconhecida a relação de consumo, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC não é automática. Para que se justifique é necessário que o consumidor demonstre, além da hipossuficiência técnica, a verossimilhança de suas alegações. Isso pois, a inversão do ônus da prova não pode ser aplicada indiscriminadamente, devendo ser fundamentada na concreta análise das peculiaridades do caso. Ademais, a inversão do ônus da prova nos moldes do CDC não exime a parte autora de provar, ainda que minimamente, os fatos constitutivos de seu direito.O artigo 373, § 1º, do Código de Processo Civil preceitua:
(...)§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Trata-se da chamada teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova, que consiste em distribuir a carga probatória a quem possui maiores condições de suportá-la. Nesse viés são os ensinamentos de Marinoni, Arenhart e Mitidiero:
Na perspectiva material para que se dê a dinamização do ônus da prova, deve-se apontar a não incidência, por inadequação, do art. 373, caput, CPC. Uma regra só incide e é aplicável se o seu suporte fático se verifica e se sua aplicação não é excluída pela finalidade que motiva a edição da própria regra. (...) O desiderato que se assinala ao ônus da prova, nessa perspectiva, está em possibilitar que se alcance a justiça do caso concreto. Eis aí a sua razão motivadora. E, evidentemente, não se pode imaginar que se chegará a uma solução justa atribuindo-se a produção de prova diabólica a uma das partes, ainda mais quando a outra parte, dadas as contingências do caso, teria melhores (...) condições de provar. A partir daí, deve-se aferir se a outra parte, a princípio desincumbida do encargo probatório, encontra-se em uma posição privilegiada diante das alegações de fato a provar. Vale dizer: se terá maior facilidade em produzir a prova. Tendo, legitimada está a dinamização do ônus da prova.[1]
Em que pese o consumidor seja pessoa hipossuficiente, em tese, não se pode impor à agravante o ônus de comprovar os danos que foram sofridos pela agravada sob pena de se exigir a produção de prova diabólica, capaz de gerar prejuízo irreparável para a parte.
Em caso semelhante, já decidiu este e. Tribunal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DECISÃO QUE INVERTEU INTEGRALMENTE O ÔNUS DA PROVA. PARCIAL IRRESIGNAÇÃO DA PARTE RÉ, QUANTO À INVERSÃO DO “ONUS PROBANDI” RELATIVO AO DANO MORAL. PEDIDO NO SENTIDO DE ATRIBUIR À PARTE AUTORA O ÔNUS DE COMPROVAR O DIREITO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACOLHIMENTO. PROVA DE EFETIVO ABALO PSICOLÓGICO QUE INCUMBE A QUEM ALEGA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAR À PARTE RÉ PRODUÇÃO DE PROVA NEGATIVA. VEDAÇÃO À PRODUÇÃO DE PROVA DIABÓLICA.
DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. (TJPR - 9ª Câmara Cível - 0057252-71.2022.8.16.0000 - Maringá -
Rel.: DESEMBARGADOR GIL FRANCISCO DE PAULA XAVIER FERNANDES GUERRA -
J. 19.06.2023).
Portanto, em razão das particularidades do caso concreto, a inversão do ônus probatório não é devida, uma vez que a parte agravante não possui condições de produzir prova negativa. Portanto, o voto é no sentido de conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento, para revogar inversão do ônus probatório e manter sua distribuição nos moldes do art. 373, do Código de Processo Civil.