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Processo:

I –
RELATÓRIOTrata-se de recurso de
Apelação interposto por Marcio Alexandre Frank, em face da r. sentença de mov. 85.1 dos autos originários, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para absolvê-lo da prática do delito previsto no artigo 329, caput, do Código Penal, bem como para condená-lo como incurso nas sanções dos delitos tipificados nos artigos 306, § 1º, inciso I, e 303, caput, ambos da Lei n.º 9.503/97. O Ministério Público ofereceu denúncia, na qual os fatos foram assim narrados (mov. 18.1 – 1º Grau):FATO 01No dia 14 de julho de 2021, por volta das 17h10, em via pública, no cruzamento da Rua Minas Gerais com Rua XV de Novembro, nesta cidade e Comarca de Marechal Cândido Rondon/PR, o denunciado MARCIO ALEXANDRE FRANK, com consciência e vontade, CONDUZIU o veículo automotor motocicleta Honda CG125, placa ACH5B66, com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência do álcool, cf. auto de constatação de sinais de embriaguez de mov. 1.7.FATO 02Nas mesmas condições de tempo e local descritas no fato anterior, o denunciado MARCIO ALEXANDRE FRANK, sem observar o cuidado objetivo necessário para a segurança do trânsito, conduzindo o veículo automotor motocicleta Honda CG125, placa ACH5B66, PRATICOU lesão corporal culposa, na medida em que, com manifesta imprudência, eis que conduzia o veículo com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, (cf. auto de constatação de sinais de embriaguez de mov. 1.7), cruzou a via preferencial abalroando o veículo motocicleta Honda Biz 125, placa BBE6096, conduzido por Nilva Jaqueline Steinheuzer.Em razão do impacto, lesionou a vítima Nilva Jaqueline Steinheuzer, a qual sofreu lesão corporal de natureza leve, consistente em 1) Claudicação em membro inferior direito. 2) Equimose azulada em região anterior de perna direita medindo 16 x 9 cm. 3) Escoriação com crosta em região medial de tornozelo direito medindo 2 x1,5 cm. 4) Escoriação com crosta em região lateral de tornozelo direito medindo 7 x 1 cm. 5) Duas equimoses azuladas em região medial de antebraço direito, a maior delas medindo 6 x 3 cm. 6) Edema em região distal da perna direita, tornozelo e dorso do pé direito (cf. auto de constatação provisória de lesões corporais de mov. 15.6 e laudo pericial de mov. 15.9).FATO 03Nas mesmas condições de tempo e local descritas no fato anterior, o denunciado MARCIO ALEXANDRE FRANK, com consciência e vontade, OPÔS-SE à execução de ato legal, dos policiais militares Nathan Gomes Machado e Aldemair Soares, consistente em sua prisão em flagrante pelos delitos anteriores, mediante violência, na medida em que agrediu os policiais no interior da viatura e também, ao chegar na Companhia da Polícia Militar, investiu contra os agentes de segurança pública com chutes, socos e golpes com a longarina das cadeiras do local. A d. Defesa alegou, em suas razões recursais, em síntese, que: a) a prática do delito de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) deve absorver a prática do crime de lesão corporal culposa (art. 303, § 2º, do CTB), por meio da aplicação do princípio da consunção, tendo em vista que a colisão ocorreu em decorrência de ação imprudente consistente em conduzir veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada, razão pela qual, ante o nexo de dependência entre as condutas, é cabível a absorção pretendida, sob pena de incidir em bis in idem; b) subsidiariamente, deverá ser reconhecida a ausência de dolo na prática dos crimes e reduzido o quantum da pena privativa de liberdade, com a alteração do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da sanção privativa de liberdade por pena restritiva de direitos; c) no caso de manutenção do regime, este deverá ser harmonizado (mov. 100.1 – 1º Grau).O Ministério Público do Estado do Paraná apresentou contrarrazões, pedindo o conhecimento parcial e, nesta extensão, o desprovimento do apelo (mov. 104.1 – 1º Grau).A d. Procuradoria-Geral de Justiça, igualmente, manifestou-se pelo parcial conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (mov. 32.1 – 1º Grau).É o relatório.

II –
VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃOEm juízo de admissibilidade, verifica-se que o recurso merece ser conhecido somente em parte.Isto porque a d. Defesa pediu, alternativamente às demais teses tecidas em suas razões recursais, a harmonização do regime semiaberto imposto ao apelante.Todavia, o pleito de harmonização do regime constitui matéria de competência do Juízo da execução, conforme se extrai do entendimento jurisprudencial deste E. Tribunal de Justiça:APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE FALSA IDENTIDADE, RESISTÊNCIA, LESÃO CORPORAL E DESACATO (ARTS. 307, 329, 129 E 331 DO CÓDIGO PENAL), EM CONCURSO MATERIAL. APELO DO RÉU. PARCIAL CONHECIMENTO. PEDIDO DE HARMONIZAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO QUE INCUMBE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO QUANTO AO DELITO DE FALSA IDENTIDADE, SOB ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE OFENSA AO BEM JURÍCIO FÉ PÚBLICA, AUTODEFESA E NÃO OBTENÇÃO DE VANTAGEM. AFASTAMENTO. [...]. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (TJPR – 2ª Câmara Criminal – 0021834-84.2017.8.16.0182 – Curitiba – Rel.: DESEMBARGADOR JOSCELITO GIOVANI CE - J. 13.03.2023 – grifos não constam no original).APELO DA DEFESA – 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – TESTEMUNHO DOS POLICIAIS QUE ATENDERAM À OCORRÊNCIA – VALIDADE E RELEVÂNCIA – 2. CULPABILIDADE – ELEVADA CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL NO SANGUE – MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO – 3. AFASTAMENTO – AGRAVANTE – ART. 298, I, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO – INCIDÊNCIA – 4. REGIME ABERTO – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA QUE JUSTIFICA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO – ARTIGO 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL – MANUTENÇÃO DO DECISUM – 5. APLICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO HARMONIZADO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – ALTERAÇÃO EX OFÍCIO – RECURSO DESPROVIDO. 1. O conjunto probatório revela a autoria e materialidade do delito de embriaguez ao volante, tendo restado comprovado que o acusado conduzia veículo automotor em via pública com concentração de álcool superior ao limite previsto em lei, devendo ser mantida a sua condenação pelo delito previsto no art. 306 do CTB.2. “(...) Na hipótese, as instâncias de origem apreciaram concretamente a intensidade da reprovabilidade da conduta, assentando o alto grau de embriaguez do acusado (1,01 m/l), sendo que o crime em questão se caracteriza por verificação de presença de álcool bem menor que essa, fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 579.334/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 26/8/2020, grifei)3. A referida majorante se refere à dano potencial para pessoas e atingimento de patrimônio alheio, que no caso restou consumado. 4. A pena aplicada, aliada a reincidência, acarreta a fixação do regime inicial semiaberto, não havendo razão para reforma quanto a este aspecto na decisão. 5. Necessária a modificação da sentença, no que tange à concessão da harmonização do regime, vez que se trata de matéria atinente ao Juízo da Execução Penal. (TJPR – 2ª Câmara Criminal – 0000830- 46.2022.8.16.0107 – Mamborê – Rel.: DESEMBARGADOR LUIS CARLOS XAVIER – J. 22.02.2023 – grifos não constam no original).APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE DESACATO, POR DUAS VEZES (CP, ART. 331). PEDIDO DE HARMONIZAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE DESACATO. NÃO ACOLHIMENTO. [...]. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR – 2ª Câmara Criminal – 0000500-20.2020.8.16.0204 – Curitiba – Rel.: DESEMBARGADOR MARIO HELTON JORGE – J. 12.12.2022 – grifos não constam no original).Assim, deixo de conhecer o recurso neste ponto.Com relação aos demais pedidos, estão presentes os pressupostos de admissibilidade e, por isso, quanto a eles, merece ser conhecido o recurso.II.a – Do princípio da consunçãoO apelante foi condenado pela prática dos delitos assim descritos no Código de Trânsito Brasileiro, in verbis:Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:Penas – detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.A d. Defesa pugnou pela aplicação do princípio da consunção entre os dois crimes perpetrados, com a absorção do delito de lesão corporal culposa pelo crime de embriaguez ao volante, tendo em vista que, de acordo com as razões recursais, o primeiro constituiu crime-meio para a prática do segundo.Acerca da absorção entre delitos, a doutrina explica que:(...) a regra da consunção, que estabelece que a norma que abarca todo o desvalor atribuído pelo ordenamento jurídico a um caso concreto tem precedência sobre outra que somente abriga parte desse desvalor. Assim, o preceito principal absorve todos os demais preceitos consumidos no processo de seu alcance. Nesse caso, a norma que define um determinado crime resulta ser ato preparatório normal ou meio necessário para a realização de outro crime. Por exemplo, evidentemente, todo homicídio (art. 121 do. Código Penal) pressupõe, no caminho de sua realização, a previa realização de lesões corporais (art. 129 do Código Penal). No entanto, não poderá o autor de homicídio ser responsabilizado pelo crime de homicídio e pelo de lesões corporais, mas apenas pelo crime de homicídio (BUSATO, Paulo César. Direito Penal – parte geral. São Paulo: Atlas, 2015. p. 919 – grifos não constam no original).Conclui-se, assim, que somente é admissível a aplicação do critério da consunção nos casos em que, no mesmo contexto fático, um delito constitui crime-meio para a prática de um crime fim.No caso em tela, o recorrente conduziu veículo automotor com a sua capacidade psicomotora alterada e, enquanto transitava, estando já este primeiro crime devidamente consumado, praticou lesão corporal culposa na condução do veículo automotor.Destarte, verifica-se que, embora as condutas tenham sido perpetradas em um mesmo contexto, tal circunstância não basta para que seja possível a aplicação do princípio da consunção no caso concreto.Assim, o fato de o apelante dirigir embriagado não constituiu meio para que praticasse a lesão corporal, mas somente tornou a sua conduta passível de punição em sua modalidade culposa, já que, embora não pretendesse – isto é, dolosamente – causar a lesão corporal constatada, agiu de maneira imprudente ao dirigir embriagado.Sendo assim, os fatos descritos na denúncia devem configurar crimes autônomos, tendo em vista que a condução de veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada não constitui meio normal ou etapa necessária à prática do delito de lesão corporal culposa na condução de veículo. Como também a prática de lesão corporal não é decorrência lógica ou passo subsequente ao primeiro.Até mesmo porque, de acordo com o entendimento compartilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, “Não se aplica o princípio da consunção aos crimes de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) e de lesão corporal decorrente de acidente causado por motorista de veículo automotor (art. 303 do CTB), pois, sendo delitos autônomos, o primeiro não é meio normal nem fase de preparação ou execução para o cometimento do segundo” (STJ – 5.ª T. – AgRg no AREsp n. 1.769.642/PR – Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 09/03/2021 – grifo não consta no original).Ainda nesse sentido:AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. – A aplicação do princípio da consunção se volta à resolução de um conflito aparente de normas, sempre que a questão não puder ser resolvida pelo princípio da especialidade. Desse modo, sua aplicação pressupõe que, havendo o agente incorrido em duas condutas típicas, uma possa ser entendida como necessária ou meio para a execução da outra. – Na prática de dois crimes, para que um deles seja absorvido pelo outro, condenando-se o agente somente pela pena cominada ao delito principal, faz-se necessária a existência de uma conexão entre ambos, ou seja, que um deles haja sido praticado apenas como meio necessário para a prática de outro, mais grave. – Os crimes de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, em via pública, com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, e de haver, posteriormente, se envolvido em acidente de trânsito que veio a causar lesão corporal na vítima, amolda-se à hipótese de concurso material e não de consunção, pois é despicienda a prática do primeiro crime para que ocorra a consumação do segundo, e vice-versa. - Agravo regimental não provido. (STJ – 5.ª T. – AgRg no HC n. 457.838/SC – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJe 01/10/2018 – grifos não constam no original).Assim, considerando a inaplicabilidade do princípio da absorção ao caso, não há qualquer reforma a ser feita na r. sentença neste ponto, com a manutenção da condenação do apelante pela prática de ambos os crimes descritos na exordial (arts. 303, caput, e 306, § 1º, inciso I, ambos do CTB).II.b – Da ausência de doloO Apelante pediu para que, no caso de manutenção de sua condenação, fosse reconhecida “a modalidade culposa, ajustando-se a pena ao caso concreto”.O delito previsto no art. 303 do Código de Trânsito Brasileiro é uma capitulação jurídica voltada à punição de conduta praticada na modalidade culposa, nos termos do art. 18, inciso II, do Código Penal.Rememora-se que, de acordo com o parágrafo único do referido dispositivo (art. 18, inciso II, do CP), “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”.Inexiste a figura típica na modalidade culposa do crime de embriaguez ao volante, descrito no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro.Ademais, conforme a previsão do artigo 28, inciso II, do Código Penal, “Não excluem a imputabilidade penal: II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos”.Da análise da prova oral produzida em Juízo, destaca-se que o Apelante confessou a ingestão de bebida alcoólica previamente à condução de seu veículo automotor (mov. 75.3 – 1º Grau), o que ocorreu de maneira voluntária e intencional.Dessa forma, para além da inexistência de figura culposa do delito em debate (art. 306 do CTB), é indubitável a presença de dolo na prática da conduta descrita na exordial, já que o recorrente, de maneira voluntária e livre, ingeriu bebida alcoólica e, posteriormente, ciente da ilicitude da conduta, conduziu veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada.Assim, não merece reparo a sentença condenatória.II.c – Da redução do quantum da pena e do regime inicial de cumprimento da sançãoDe maneira genérica, o Apelante pleiteou a redução das penas-base.Na sentença, assim foi realizada a dosimetria pelo juízo a quo:O acusado, de ignorada situação econômica, registra 04 (quatro) condenações transitadas em julgado, anteriores aos fatos narrados nestes autos (Autos de Ação Penal nº 0000452-51.2017.8.16.0112, Autos de Ação Penal nº 0000976-63.2008.8.16.0150, Autos de Execução da Pena nº 0231002-00.0000.0.01.9015 e Autos de Ação Penal nº 67/08) (mov. 77.1), sendo, a primeira, considerada para caracterizar sua reincidência e, demais, alcançadas pelo período depurador, para configurar seus maus antecedentes, visto que as condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem acarretar em bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos, conforme ocorreu no presente caso. Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base. No procedimento, não há dados quanto à sua conduta social e/ou à sua personalidade. Seu grau de culpabilidade foi de regular intensidade. A motivação, as circunstâncias e as consequências dos delitos são as próprias dos tipos penais violados.Assim sendo, porque, em relação à fração de aumento utilizada para exasperar a basilar na primeira etapa da dosimetria, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor, reconhecida uma circunstância judicial negativa (maus antecedentes), fixo-lhe a pena base:- para o delito tipificado no art. 306, da lei nº 9.503/97, reconhecida uma circunstância judicial negativa (maus antecedentes), em um pouco acima de seu mínimo legal, ou seja, em 10 (dez) meses de detenção, 12 (doze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, o dia e suspensão de sua habilitação para dirigir veículo automotor, pelo prazo de 03 (três) meses, mantendo-a definitiva, neste quantitativo, porque, na segunda etapa de sua fixação, a atenuante da confissão e a agravante da reincidência se compensam e, na terceira etapa, não há causas para aumentá-la ou diminuí-la;- para o crime de lesão corporal culposa, diante do reconhecimento de uma circunstância judicial negativa (maus antecedentes), em um pouco acima de seu mínimo permitido, isto é, em 10 (dez) meses de detenção e suspensão de sua habilitação para dirigir veículo automotor, pelo prazo de 03 (três) meses, assim definitiva, visto que, na segunda etapa de sua fixação, a atenuante da confissão e a agravante da reincidência se compensam e, na terceira etapa, não existem causas para majorá-la ou minorá-la.Consequentemente, diante do reconhecimento de concurso material entre as infrações penais, Márcio Alexandre Frank resta definitivamente condenado, nestes autos, à falta de outros fatores modificadores, a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de detenção, 12 (doze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, o dia e suspensão de sua habilitação para dirigir veículo automotor, pelo prazo de 06 (seis) meses.Ambas as sanções foram exasperadas em decorrência da valoração negativa dos antecedentes do réu durante o cálculo da primeira fase da pena. Na segunda fase, por outro lado, a agravante da reincidência (art. 61, I, CP) foi compensada com a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP).Nesse cenário, não é possível reduzir o quantum da pena-base, conforme pleiteia a d. Defesa.Verifica-se, a partir da análise dos antecedentes criminais do recorrente, que ele ostenta sentença condenatória com trânsito em julgado nos autos n.º 0000452-51.2017.8.16.0112 (Vara Criminal de Marechal Cândido Rondon – com trânsito em julgado em 09.01.2018 e pena extinta em 31.07.2019 – embriaguez ao volante) e nos autos nº 0231002-00.0000.0.01.9015 (1ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis – com trânsito em julgado em 14.01.2013 e extinção da pena pelo cumprimento em 08.05.2017 – furto) (mov. 77.1 – 1º Grau).No que diz respeito à possibilidade de utilização de uma condenação para exasperar os antecedentes e outra para configurar reincidência, esclarece Guilherme de Souza Nucci:[...] Pode o juiz levar em consideração ambos os elementos, desde que não tenham, como base, as mesmas condenações. Nesse contexto, saliente-se o disposto na Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”. Assim, caso alguns processos signifiquem maus antecedentes, outros podem levar ao reconhecimento da reincidência. [...] (Curso de direito processual penal: parte geral – arts. 1º a 120 do Código Penal. vol. 1. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 774).Desse modo, é possível a utilização de condenações definitivas, anteriores e distintas, para caracterização de maus antecedentes e aplicação da agravante da reincidência.Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE MAJORADA. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA E MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PROCESSOS DISTINTOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito e em decisão motivada. Assim, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 2. No tocante ao crime de tráfico, o paciente teve sua pena-base majorada no dobro do mínimo legal, 10 anos de reclusão e 1.000 dias-multa, por conta dos maus antecedentes e da expressiva quantidade de drogas apreendidas (2.153,7g de cocaína e 7.639,6g de maconha), e quanto ao crime de corrupção ativa, em 1/6 acima do mínimo legal, 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa, por conta dos maus antecedentes. Daí, não se mostra desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a fração em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes. Precedentes. 4. É pacífico o entendimento de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as utilizadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda etapa, como no caso em apreço. 5. Os requisitos legais para a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, de um sexto a dois terços, são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 6. Reconhecido pela Corte de origem os maus antecedentes e a reincidência do paciente, torna-se incabível a aplicação da mencionada benesse, porquanto não preenchidos os requisitos legais. 7. Agravo regimental não provido. (STJ – 5.ª T. – AgRg no HC 526.085/SP – Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 03/12/2019 – grifo nosso).Assim também já decidiu esta Colenda 2ª Câmara Criminal:APELAÇÃO CRIME - EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ARTIGO 306 DA LEI 11.705/2008. EXISTÊNCIA DE EXAME DE ETILÔMETRO – PRESENÇA DE OUTROS INDÍCIOS DE QUE O RECORRIDO ESTAVA CONDUZINDO O VEÍCULO SOB EFEITO DE BEBIDA ALCOÓLICA – FATO OCORRIDO JÁ SOB A ÉGIDE DA LEI 12.760/2012 – RÉU QUE CONFESSOU A INGESTÃO DE BEBIDA ALCOÓLICA - DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA EFETIVA POTENCIALIDADE LESIVA DA CONDUTA - CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO, SENDO DISPENSADA A PROVA DE QUALQUER RESULTADO NATURALÍSTICO – TODAVIA, RECORRENTE QUE ENVOLVEU-SE EM ACIDENTE – CONDENAÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA-DOSIMETRIA ESCORREITA – POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE UMA DAS CONDENAÇÕES PARA O FIM DE ELEVAR A PENA-BASE POR MAUS ANTECEDENTES E DE OUTRA PARA MOTIVAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR – 2ª C. Criminal – 0010865-06.2016.8.16.0130 – Paranavaí – Rel.: Desembargador José Carlos Dalacqua – J. 21.06.2018 – grifo nosso).APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 299, CAPUT, DO CP. CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. CONDENAÇÃO. INSURGÊNCIA RECURSAL. DOSIMETRIA DA PENA. TESE DE EXASPERAÇÃO INDEVIDA DA PENA-BASE. INOCORRÊNCIA. RÉU QUE OSTENTA VÁRIAS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE UMA DAS CONDENAÇÕES PARA O FIM DE ELEVAR A PENA-BASE POR MAUS ANTECEDENTES E DE OUTRA PARA MOTIVAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR – 2ª C. Criminal – 0025339-42.2016.8.16.0013 – Curitiba – Rel.: Desembargador Laertes Ferreira Gomes – J. 26.04.2018 – grifo nosso).Observa-se, na fundamentação utilizada pelo magistrado a quo, que a condenação proferida nos autos n.º 0000452-51.2017.8.16.011 foi utilizada para considerar presente a agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena.Por outro lado, a condenação dos autos n.º 0231002-00.0000.0.01.9015, já alcançada pelo período depurador, foi utilizada para valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes, cuja valoração decorre de determinação legal expressa (art. 59, caput, do Código Penal).Rememora-se que, de acordo com o artigo 64, inciso I, do Código Penal, “Para efeito de reincidência: I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos [...]”.Os crimes apurados neste feito foram consumados no dia 14.07.2021.O período depurador da condenação dos autos n. 0000452-51.2017.8.16.011 seria alcançado em 31.07.2024, razão pela qual é idônea a sua consideração para fins de constatação da reincidência, enquanto o período depurador dos autos n.º 0231002-00.0000.0.01.9015 foi alcançada em 08.05.2022 e, portanto, a sua ocorrência só poderia ser utilizada para fundamentar, conforme o foi, a valoração negativa dos maus antecedentes.Portanto, a exasperação da pena em decorrência da presença de maus antecedentes deve ser mantida, assim como a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, tendo em vista que foram aplicadas idoneamente pelo juízo a quo durante a prolação da sentença.Nesse cenário, igualmente não comporta guarida o pedido de alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, já que, de acordo com a súmula n.º 269 do Superior Tribunal de Justiça, “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.Trata-se de interpretação sistemática consolidada acerca do art. 33, § 2º, alínea “c”, em que se preconiza que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”.Assim, ante a presença de uma circunstância judicial negativa (antecedentes) e a reincidência do réu, deve ser mantido o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena que, rememora-se, foi fixada em 01 ano e 08 meses detenção, além de 12 dias-multa e 06 meses de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor.Também não pode ser acolhido o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.Isso porque, de acordo com o artigo 44, inciso II, do Código Penal, a substituição só poderá ocorrer se “o réu não for reincidente em crime doloso”, sendo certo que há óbice específico ao apelante por conta da reincidência no mesmo delito de embriaguez ao volante na esteira do contido no § 3º do mesmo artigo 44.Portanto, o decisum impugnado deve ser integralmente mantido.III –
CONCLUSÃODiante de todo o exposto, voto pelo conhecimento parcial e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.