Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

1. Trata-se de apelação cível interposta em face da sentença (mov. 59.1), proferida em autos de Mandado de Segurança, que denegou a segurança pleiteada pela ora recorrente, reconhecendo a decadência.Irresignada, a autora interpôs o presente recurso, aduzindo, em síntese, que: a) não há que se falar em decadência, na medida em que, considerando que se discute a cobrança ilegal de valores indevidos na tarifa de energia elétrica, o ato coator se perfectibiliza mensalmente;b) deve ser declarada a suspensão da alíquota de 29% e fixada uma nova alíquota de 18% do ICMS nas operações de aquisição de energia elétrica, de acordo com o entendimento do STF no julgamento RE 714139, que reconheceu que em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;c) assim, deve ser concedida a segurança, considerando que a tese deve ser adequada ao julgamento do Tema 745 do STF, que estabeleceu que a energia elétrica é considerada essencial.Contrarrazões (mov. 69.1), pugnando pelo desprovimento do recurso.A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou (mov. 11.1-TJ) pelo conhecimento e provimento do recurso.
É o relatório.



2. Presentes os requisitos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido. Não se tratando de sentença concessiva da segurança e não tendo sido proferida contra o Estado, não há reexame necessário (Lei do Mandado de Segurança, art. 14, § 1º[1], e CPC, art. 496, inciso I[2]).Cuidam os autos de Mandado de Segurança impetrado por Leke Indústria e Comércio de Confecções Ltda., no intuito de ter declarada a suspensão da alíquota de 29% e fixada uma nova alíquota de 18% do ICMS nas operações de aquisição de energia elétrica.A controvérsia, portanto, diz respeito à verificar o acerto ou desacerto da decisão que denegou a segurança, por entender que a pretensão da apelante estaria atingida pela decadência, bem como o cabimento da redução da alíquota.Pois bem. A empresa apelante afirma que não há que se falar em decadência, na medida em que, considerando que se discute a cobrança ilegal de valores indevidos na tarifa de energia elétrica, o ato coator se perfectibiliza mensalmente.De fato, com razão a recorrente, na medida em que o artigo 23, da Lei nº 12.016/2009, estabelece que “o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”. Ocorre que a cobrança mensal do tributo incidente sobre a fatura de energia elétrica da impetrante gera efeitos em sua esfera patrimonial a cada período de apuração, enquadrando-se, indene de dúvidas, no conceito de obrigação de trato sucessivo. Assim, ao contrário do que entendeu o julgador singular, em se tratando de obrigação de trato sucessivo, evidente que a contagem do prazo decadencial não pode ser a data da norma cujos efeitos são impugnados. A jurisprudência dos Tribunais Superiores não destoa de tal entendimento:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO, ESTABELECIDA PELO DECRETO 44.945, DE 10/09/2014, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, À ISENÇÃO DO ICMS, PREVISTA NA LEI ESTADUAL 4.177, DE 2003, COM AS ALTERAÇÕES DAS LEIS ESTADUAIS 5.703 E 5.814, DE 2010. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PARCIALMENTE PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO. (...). II – Na forma da jurisprudência do STJ, não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei 1.553/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva, sendo firme a orientação desta Corte, outrossim, no sentido de que, havendo obrigação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial não pode ser a data da norma cujos efeitos são impugnados. Em tal sentido: STJ, EREsp 546.259/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 12/09/2005; AgRg no Ag 1.160.776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2009; RMS 22.577/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/10/2010; REsp 1.474.606/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/10/2017; AgRg no REsp 742.767/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 03/10/2005; EREsp 1.164.514/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, DJe de 25/02/2016; AgRg no AREsp 36.550/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/08/2016 III. No caso - em que se trata de Mandado de Segurança que visa o reconhecimento do alegado direito ao não recolhimento do ICMS, relação de trato sucessivo -, extrai-se da petição inicial o caráter preventivo do Mandado de Segurança, que contém pedido, nos termos em que formulado, para ‘garantir o direito líquido e certo da impetrante de não se sujeitar ao recolhimento do ICMS com supedâneo ilegal, por ser isenta em suas atividades, bem como declarar seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da Súmula 213 do STJ’. Assim, não há que se falar em decadência do direito à impetração do Mandado de Segurança, por se tratar de ação mandamental com caráter preventivo. (...). XII. Recurso Ordinário parcialmente prejudicado.” (STJ – RMS. nº 68.200/RS – Rel.: MINISTRA ASSUSSETE MAGALHÃES – Segunda Turma – J. 15.02.2022 – DJe. 15.03.2022 – grifou-se)
Esta Corte Revisora, assim como esta Câmara Especializada, compartilham do mesmo entendimento, respectivamente:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MÉRITO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. FORMAL INCONFORMISMO. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. NÃO ACATAMENTO. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. INAPLICABILIDADE DO PRAZO PREVISTO PELO ARTIGO 23 DA LEI N. 12.016/2009. MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. ART. 14, V, “A”, DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996. TESE FIRMADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC, DOTADO DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA Nº 745/STF). POSSIBILIDADE, NO CASO, DE APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA CORTE SUPERIOR. WRIT IMPETRADO ANTERIORMENTE AO INÍCIO DO JULGAMENTO DO TEMA PELA CORTE SUPREMA. AÇÃO MANDAMENTAL AJUIZADA ANTERIORMENTE A 05.02.2021. APLICABILIDADE AO CASO EM COMENTO, EIS QUE INTENTADA EM NOVEMBRO DE 2016. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA, QUE RECONHECEU O DIREITO DA IMPETRANTE DE COMPENSAÇÃO DOS VALORES COBRADOS A MAIOR. CONDENAÇÃO DO ESTADO DO PARANÁ AO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. HIPÓTESE DE ISENÇÃO PREVISTA NO ART. 15 DA LEI ESTADUAL N° 20.713/2021. DECISÃO REFORMADA APENAS NESTE PONTO. RECURSO DE AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0112581-34.2023.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ JOAQUIM GUIMARAES DA COSTA -
J. 08.04.2024 – grifou-se)
“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL). MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. PRETENSÃO QUE NÃO DISCUTE LEI EM TESE, MAS, SIM, OS EFEITOS CONCRETOS DA EXIGÊNCIA DO DIFAL. WRIT MANDAMENTAL PREVENTIVO. TRATO SUCESSIVO DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE DO PRAZO DECADENCIAL PREVISTO NO ART. 23 DA LEI N. 12.016/09. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA IMPETRANTE (CONTRIBUINTE DE DIREITO). HIPÓTESE QUE VERSA SOBRE IMPOSTO INDIRETO (ICMS). INTELIGÊNCIA DO ART. 166 DO CTN. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ NO TEMA REPETITIVO 173. MÉRITO. A MODULAÇÃO REALIZADA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA REPETITIVO 1093 (ADI 5469 e RE 1.287.019) DEFINIU QUE A INCONSTITUCIONALIDADE DO DIFAL, EM DECORRÊNCIA DA INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR QUE DISCIPLINE A MATÉRIA, DEVE SER CONSIDERADA A PARTIR DO ANO DE 2022, EXCETUANDO-SE APENAS AS AÇÕES EM ANDAMENTO NA DATA DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 24.02.21. WRIT MANDAMENTAL QUE, NO CASO, FOI IMPETRADO EM 26.02.21 E, PORTANTO, ENQUADRADO NA REGRA DA MODULAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO. SENTENÇA REFORMADA PARA DENEGAR A ORDEM. RECURSO PROVIDO.” (TJPR - 1ª C. Cível - 0001488-25.2021.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR SERGIO ROBERTO NOBREGA ROLANSKI - J. 18.09.2023 – grifou-se)
Não há que se falar, portanto, em decadência. Quanto ao mérito, não obstante o precedente do órgão especial desta Corte (Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade nº 174.723-7/01), tem-se que o tema foi objeto de repercussão geral no RE nº. 714.139/SC – Tema 745 no Supremo Tribunal Federal, que reconheceu aos contribuintes o direito do recolhimento da alíquota geral de ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações, fixando-se a seguinte tese:
“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”
Vale transcrever, ainda, o inteiro teor da ementa do mencionado julgado:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômicosocial para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7 Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022 – grifou-se).
Desse modo, imperiosa é a conclusão de que a adoção do critério da seletividade pelo Estado do Paraná não possibilita a imposição de alíquota superior àquela referente às operações em geral pelo Ente Público, com relação ao imposto incidente sobre energia elétrica. A propósito, como bem destacou o ilustre representante da douta PGJ: “Assim, entendeu-se que se revela inconstitucional a alíquota de energia elétrica de 29% (vinte e nove por cento) cobrada pelo Estado do Paraná, tendo em vista que neste Estado a alíquota interna geral do ICMS é de 18% (dezoito por cento)” (mov. 11.1).
Em continuidade de julgamento, a referida Corte modulou os efeitos da decisão, “estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”.Neste sentido, importante observar que a existência de precedente firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal “autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do acórdão” (RE 1215332 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/12 /2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-291 DIVULG 11-12-2020 PUBLIC 14-12-2020). Desse modo, como o ajuizamento da ação ocorreu em 22/07/2020 (antes do início do julgamento de mérito pelo STF), aplicável ao caso a orientação firmada no Tema nº 745.A propósito, em que pese o controle difuso de constitucionalidade não encontre previsão expressa no art. 927 do Código de Processo Civil, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal tem efeito vinculante, em razão da teoria da abstrativização do controle difuso. Sendo assim, a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n° 745 pode ser aplicada desde logo às ações em curso, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. Diante disso, deve ser reconhecido o direito da recorrente de recolher o ICMS incidente sobre energia elétrica com a alíquota geral, tendo em vista o cumprimento da condição temporal e da modulação de efeitos apontada pelo STF. Consigna-se que o reconhecimento de inconstitucionalidade pelo órgão fracionário deste Tribunal não viola a cláusula de reserva de plenário, tendo em vista que já houve decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a questão, na forma do art. 949, parágrafo único, do CPC:
“Art. 949. (...) Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”.
Destaca-se, ainda, que o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal foi de aplicação da alíquota geral, sob o fundamento de que o emprego do critério da seletividade do ICMS incidente sobre energia elétrica não pode ser utilizado para impor aplicação de alíquota superior as das operações em geral. Nesse sentido são também os precedentes desta Câmara:
Constitucional e tributário. Apelação cível em mandado de segurança. Sentença de parcial procedência. Não configurada a decadência para impetração do writ preventivo, em relação à cobrança mensal do ICMS. Da alíquota de ICMS referente ao fornecimento de energia elétrica. Aplicação da tese fixada no julgamento do recurso extraordinário nº 714.139/SC (Tema n. 745 do STF). Reconhecida a essencialidade da energia elétrica. Impossibilidade de ser cobrada alíquota em índice superior as operações gerais. Modulação dos efeitos da decisão com eficácia a partir do exercício financeiro DE 2024, ressalvadas as ações que foram ajuizadas até a data de 05.02.2021. No caso, o mandado de segurança foi ajuizado em data posterior a determinada pelo STF, em 18.06.2021. Hipótese em que não se aplica o Tema 745 – Segurança denegada. Inversão do ônus sucumbencial. Sentença reformada.Recurso de apelação parcialmente provido, sendo parcialmente reformada a sentença em reexame necessário. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0011907-06.2021.8.16.0069 - Umuarama -
Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI -
J. 03.07.2023)
De qualquer modo, aponte-se que a conclusão acerca do tema de fundo foi recentemente consolidada pelo legislador ordinário, conforme se lê do novel art. 18-A do Código de Tributário Nacional, incluído pela Lei Complementar 194/2022:
“Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo: I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo.”
Também não se olvide que a Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) dispõe, no incluso art. 32-A, sobre a essencialidade das operações com energia elétrica e serviços de comunicação e a vedação à fixação de alíquota de ICMS, para os referidos bens e serviços, em patamar superior ao das operações em geral.Evidente, desta feita, a necessidade de reforma da sentença, a fim de que seja concedida a segurança.Por fim, no entanto, não é o caso de acolher o pedido da recorrente de compensação do valor pago a maior. Isto porque, de acordo com as Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, não é possível a impetração de mandado de segurança como substitutivo de ação de cobrança, uma vez que a ordem não produz efeitos patrimoniais relativos ao período pretérito. Vejamos:
Súmula 269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. Súmula 271. A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria
Diante disso, conclui-se pela inadequação da via eleita em relação ao pedido de restituição do indébito. Por outro lado, é plenamente possível, na via do mandado de segurança, o acolhimento da pretensão da impetrante em obter o reconhecimento da possibilidade de compensar os valores pagos a maior com futuros tributos estaduais, já que tal conduta não transforma o mandado de segurança em ação de cobrança, ou seja, não lhe atribui efeitos pretéritos. O pedido de compensação projeta-se para o futuro, já que o Estado do Paraná não terá que restituir qualquer valor à impetrante, hipótese que, caso se fizesse presente, levaria o mandado de segurança a ter efeitos pretéritos, transformando-se em verdadeira ação de cobrança, o que não, como visto, é possível. O Superior Tribunal de Justiça, Corte à qual a Constituição Federal atribuiu a competência de unificar a interpretação do direito federal infraconstitucional, quando do julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1.770.495/RS, concluiu ser legítima a formulação de pedido de compensação em mandado de segurança, ou seja, decidiu que esta pretensão não transmuda o mandado de segurança em ação de cobrança:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp. Nº 1.770.495/RS, Primeira Seção, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJ 17/12/2021).
Do voto do eminente ministro relator, que foi acompanhado pelos demais ministros, faz-se oportuna a transcrição da seguinte passagem:
“Quanto ao mérito, destaco, por pertinente, a orientação jurisprudencial da Primeira Seção quanto ao Tema n. 118/STJ, consolidada no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.111.164/BA e, mais recentemente, melhor explicitada no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.365.095/SP, segundo a qual a prova pré-constituída necessária à impetração de mandado de segurança que discute compensação tributária dependerá da natureza da pretensão deduzida pelo impetrante. Nesses precedentes obrigatórios foram identificadas duas espécies de pretensão mandamental envolvendo compensação tributária, tendo sido reafirmadas no julgamento do REsp 1.365.095 /SP as seguintes teses: ‘(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou da inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental’. O caso dos autos enquadra-se na primeira hipótese acima identificada, haja vista que a pretensão da empresa impetrante é, exclusivamente, a de obter o direito à compensação tributária de indébito tributário (ICMS sobre mercadorias dadas em bonificação), inexistindo pleito específico de juízo de certeza e liquidez dos créditos que pretende aproveitar. (...) Feitas essas considerações acerca da natureza da pretensão mandamental em apreço, tenha que, quanto ao objeto do dissenso jurisprudencial ora apresentado, deve prevalecer a conclusão estampada no aresto apontado como paradigma. Digo isso porque o provimento alcançado em mandado de segurança, que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ (“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. Para essa espécie de pretensão mandamental, o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. Frise-se que da tese explicitada no julgamento do REsp 1.365.095/SP é possível depreender que o pedido de declaração do direito à compensação tributária está normalmente atrelado ao “reconhecimento da ilegalidade ou da inconstitucionalidade da anterior exigência da exação”, ou seja, aos tributos indevidamente cobrados antes da impetração, não havendo razão jurídica para que, respeitada a prescrição, esses créditos não constem do provimento declaratório. Aliás, como cediço, a decisão de natureza declaratória não constitui, mas apenas reconhece um direito pré-existente”.
Vê-se, assim, que é lícito à impetrante formular em ação de mandado de segurança pedido de compensação dos valores pagos a maior, observado o prazo prescricional de cinco (5) anos. O reconhecimento do direito à compensação, que tem natureza declaratória, não garante à impetrante, no entanto, que os valores que indicar serão efetivamente compensados, pois a compensação, cujo pleito é dirigido ao fisco, estará condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos no art. 166 do Código Tributário Nacional, bem como à demonstração do efetivo pagamento, que serão examinados pelo fisco estadual.A propósito, desta Corte Revisora:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. (1) RECURSO DO ESTADO DO PARANÁ. DECADÊNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. SEGURANÇA IMPETRADA CONTRA ATOS A SEREM PRATICADOS COM AMPARO NA LEI ESTADUAL. RELAÇÃO JURÍDICA DE TRATO SUCESSIVO. ALEGADA INADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PARCIAL ACOLHIMENTO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES DOS TRIBUTOS PAGOS NOS CINCO (5) ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SER VEICULADO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. POSSIBILIDADE, NO ENTANTO, DE, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA, SER FORMULADO PLEITO PARA RECONHECIDO DO DIREITO DE COMPENSAR O VALOR PAGO A MAIOR COM TRIBUTOS FUTUROS. PRESSUPOSTOS DO ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL A SEREM EXAMINADOS PELO FISCO, QUANDO DO EXAME DO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CONDENAÇÃO DO ESTADO DO PARANÁ AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INSURGÊNCIA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS INSTITUÍDA PELA LEI ESTADUAL N.º 20.713/2021. RECURSO DO ESTADO DO PARANÁ PARCIALMENTE PROVIDO. (2) REEXAME NECESSÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 29%, PREVISTA NO ART. 14, CAPUT, DA LEI 11.580/96. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ART. 155, §2º, INC. III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REDUÇÃO PARA 18%. MATÉRIA SUBMETIDA À REPERCUSSÃO GERAL NO STF (TEMA 745 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC). MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PARADIGMA, COM EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DE INÍCIO DO JULGAMENTO DE MÉRITO (05/02/2021). MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 20/01/2021, OU SEJA, ANTERIORMENTE AO JULGAMENTO DA ADI. APLICAÇÃO, AO CASO, DA TESE FIXADA NO TEMA 745/STF SEM QUALQUER RESSALVA. SENTENÇA CONFIRMADA, NESTA PARTE, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ESTADO DO PARANÁ PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA, NO MAIS, CONFIRMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0000213-41.2021.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: SUBSTITUTO RICARDO AUGUSTO REIS DE MACEDO -
J. 08.04.2024 – grifou-se)
Em suma, portanto, o recurso comporta o almejado provimento, para o fim de reconhecer o direito da recorrente de recolher o ICMS incidente sobre energia elétrica com a alíquota geral, bem como o direito de buscar a compensação dos valores pagos a maior, no que se refere aos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.São essas as razões pelas quais a sentença deve ser reformada, com a concessão da segurança.
3. Diante do exposto, proponho voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso de apelação.
[1] Lei nº 12.016/2009. Art. 14.
Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. § 1º Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.[2] Código de Processo Civil. Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;