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Processo:

I
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RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Agravo, interposto por RODRIGO MADALOZO, contra a decisão de mov. 130.1 (Autos de execução da pena n.º 4000023-92.2021.8.16.0203), que indeferiu o pedido de detração, pontuando que não houve restrição da liberdade do reeducando. Alega o recorrente, em síntese, que a decisão impugnada merece reforma, para o fim de considerar a detração do tempo em que o apenado estava cumprindo medidas cautelares diversas da prisão, eis que “ficou com a liberdade restritas pelas condições (comparecimento em juízo, compromisso de informar endereço, proibição de frequentar bares e boates, proibição de ausentar da comarca e de manter contato com a vítima), deve ser considerado pena efetivamente cumprida, pois ele estava efetivamente de prisão domiciliar, várias restrições lhe foram impostas” (SIC).
(mov. 137.1)O Ministério Público apresentou contrarrazões (mov. 146.1), pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.Em juízo de retratação, o d. Magistrado a quo manteve a decisão impugnada (mov. 149.1).A d. Procuradoria-Geral de Justiça, na manifestação de mov. 13.1, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.É o breve relatório.

II
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VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, de rigor o conhecimento do recurso interposto.Quanto ao mérito, a insurgência não comporta acolhimento. Pugna o apenado pelo reconhecimento da detração no período em que estava cumprindo medidas cautelares diversas da prisão. Sem razão o recorrente. Ao indeferir o pedido, o d. juízo a quo assim consignou:
[...] Estabelece o artigo 42 do Código Penal que: “Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”. Ainda, dispõe o artigo 66, inciso III, alínea ‘c’, da LEP que: “Compete ao Juiz da execução: (...) decidir sobre: (...) detração (...)”. Pois bem. Da leitura dos dispositivos legais supra, observa-se que, no caso concreto, deve ser computado na pena privativa de liberdade apenas o tempo de prisão provisória, hipótese já aplicada pelo Juízo a quo, eis que ausente qualquer disposição legal possibilitando a detração dos dias em que ficou submetido a medidas cautelares. Ademais, denota-se que as medidas cautelares impostas sequer restringiram a liberdade do executado, eis que não ficou em recolhimento domiciliar noturno para ensejar a privação de liberdade (cf. mov. 124.6/ 1.2 – fl. 10). A propósito, é este o entendimento recente do Supremo Tribunal Federal: [...] 2. A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que a detração da pena privativa de liberdade não abrange o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão por falta de previsão legal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido (HC 205.740/SC, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 28/4/2022)[...] Logo, não se verifica excesso de execução, como alegado pela defesa, e, portanto, INDEFERE-SE a detração pretendida.
Não se ignora que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela possibilidade de detrair o período em que o acusado estava cumprindo medida cautelar diversa da prisão, consistente em recolhimento domiciliar noturno, mediante monitoramento eletrônico, conforme entendimento exarado no julgamento do tema n.º 1.155:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA. DETRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR. RECOLHIMENTO NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA. POSSIBILIDADE. COMPROMETIMENTO DO STATUS LIBERTATIS DO ACUSADO. INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL - CP. EXTENSIVA E BONAM PARTEM. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NON BIS IN IDEM. IN DUBIO PRO REO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESNECESSIDADE DO MONITORAMENTO ELETRÔNICO ASSOCIADO. MEDIDA POUCO UTILIZADA NO PAÍS. PRECARIEDADE. ALTO CUSTO. DÚVIDAS QUANTO À EFETIVIDADE. PREVALECE NAS FASES DE EXECUÇÃO DA PENA. DUPLA RESTRIÇÃO AO APENADO. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO ISONÔMICO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONTAGEM. HORAS CONVERTIDAS EM DIAS. REMANESCENDO PERÍODO MENOR QUE 24 HORAS, A FRAÇÃO SERÁ DESPREZADA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DAS TESES. 1. A elucubração a respeito do abatimento na pena definitiva, do tempo de cumprimento da medida cautelar prevista no art. 319, VII, do código de Processo Penal - CPP (recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga) surge da ausência de previsão legal.1.1. Nos termos do Art. 42 do Código Penal: "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior". 1.2. A cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga estabelece que o investigado deverá permanecer recolhido em seu domicílio nesses períodos, desde que possua residência e trabalho fixos. Essa medida não se confunde com a prisão domiciliar, mas diferencia-se de outras cautelares na limitação de direitos, pois atinge diretamente a liberdade de locomoção do investigado, ainda que de forma parcial e/ou momentânea, impondo-lhe a permanência no local em que reside. 1.3. Nesta Corte, o amadurecimento da questão partiu da interpretação dada ao art. 42 do Código Penal. Concluiu-se que o dispositivo não era numerus clausus e, em uma compreensão extensiva e bonam partem, dever-se-ia permitir que o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis, fosse reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem. 1.4. A detração penal dá efetividade ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana e ao comando máximo do caráter ressocializador das penas, que é um dos principais objetivos da execução da pena no Brasil. 1.5. Assim, a melhor interpretação a ser dada ao art. 42 do Código Penal é a de que o período em que um investigado/acusado cumprir medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, inciso V, do CPP) deve ser detraído da pena definitiva a ele imposta pelo Estado. 2. Quanto à necessidade do monitoramento eletrônico estar associado à medida de recolhimento noturno e nos dias de folga para fins da detração da pena de que aqui se cuida, tem-se que o monitoramento eletrônico (ME) é medida de vigilância, que afeta os direitos fundamentais, destacadamente a intangibilidade corporal do acusado. É possível sua aplicação isolada ou cumulativamente com outra medida. Essa medida é pouco difundida no Brasil, em razão do alto custo ou, ainda, de dúvidas quanto a sua efetividade. Outro aspecto importante é o fato de que seu emprego prevalece em fases de execução da pena (80%), ou seja, não se destina primordialmente à substituição da prisão preventiva. 2.1. Assim, levando em conta a precária utilização do ME como medida cautelar e, considerando que o recolhimento noturno já priva a liberdade de quem a ele se submete, não se vislumbra a necessidade de dupla restrição para que se possa chegar ao grau de certeza do cumprimento efetivo do tempo de custódia cautelar, notadamente tendo em conta que o monitoramento eletrônico é atribuição do Estado. Nesse cenário, não se justifica o investigado que não dispõe do monitoramento receber tratamento não isonômico em relação àquele que cumpre a mesma medida restritiva de liberdade monitorado pelo equipamento. 2.2. Deve prevalecer a corrente jurisprudencial inaugurada pela Ministra Laurita Vaz, no RHC n.º 140.214/SC, de que o direito à detração não pode estar atrelado à condição de monitoramento eletrônico, pois seria impor ao investigado excesso de execução, com injustificável aflição de tratamento não isonômico àqueles que cumprem a mesma medida de recolhimento noturno e nos dias de folga monitorados. 3. No caso concreto, a apenada foi presa em flagrante no dia 14/08/2018, tendo sido a prisão convertida em preventiva. Posteriormente, a custódia foi revogada e aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, consistentes, entre outras, no recolhimento domiciliar noturno, das 19h às 6h, bem como nos dias de folga, finais de semana e feriados, vindo a ser solta em 14 de dezembro de 2018. Não consta ter havido monitoramento eletrônico. Foi condenada nas sanções do artigo 33, caput, e § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, ao cumprimento da pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, a qual foi substituída pela pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade. Tendo em vista que foi concedido direito de recorrer em liberdade, foram revogadas as medidas cautelares diversas, cujo cumprimento se efetivou em 19 de março de 2019. O apelo Ministerial interposto foi provido, condenando a agravada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. O acórdão transitou em julgado em 23 de setembro de 2019, tendo o mandado de prisão sido cumprido em 22 de julho de 2020. No curso da execução da pena, após pedido defensivo, o juízo da execução considerou a título de detração o período em que a agravada cumpriu as medidas cautelares diversas da prisão. Contra tal decisão se insurgiu o órgão ministerial e o Tribunal de Justiça acatou o pleito, reformando o decisum. Assim, o aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que o período de recolhimento noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído da pena definitiva imposta, ainda que não tenha havido o monitoramento eletrônico. 4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins dos artigos 927, inciso III, 1.039 e seguintes do CPC/2015: 4.1. O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem. 4.2. O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento. 4.3. As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada. 5. Recurso especial provido para que o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga obrigatório da recorrente seja detraído da pena que lhe foi imposta, nos moldes delineados. (REsp. n.º 1.977.135/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 28/11/2022).
Contudo, a hipótese dos autos é diversa, já que não houve efetiva restrição à liberdade de locomoção do agravante, que embora submetido à medida cautelar diversa da prisão, não houve imposição de recolhimento domiciliar.A decisão que impôs as cautelares diversas assim determinou (mov. 124.6):
Por isso, DEFIRO o pedido de revogação da prisão preventiva formulado por Rodrigo Madalozo, mediante o cumprimento das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, compatíveis com o crime, em tese perpetrado, sob pena de revogação do benefício: A) comparecimento periódico em Juízo, bimestralmente, para justificar suas atividades; B) proibição de ausentar-se desta Comarca sem autorização judicial por prazo superior a 07 (sete) dias; C) compromisso de informar imediatamente qualquer alteração de endereço para garantir a instrução do processo e assegurar a aplicação da lei penal; D) proibição de frequentar bares e boates para evitar o risco de novas infrações; E) proibição de manter contato com a vítima.
Assim, nota-se que não houve significativa restrição à liberdade de locomoção do apenado que justifique a detração do período em que esteve submetido a cautelares diversas. O entendimento do STJ não destoa:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. MEDIDA CAUTELAR DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO SEM INTERVALO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR. DETRAÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A imposição de monitoração eletrônica com o objetivo de garantir o cumprimento das demais medidas cautelares substitutivas da prisão, sem intervalo de recolhimento domiciliar obrigatório, não configura restrição à liberdade de locomoção, para o fim de detração da pena. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg. no HC n.º 742.154/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/08/2022, DJe de 22/08/2022).
Desta forma, não há como se considerar que houve o cumprimento da pena durante o período em que o apenado esteve em cumprimento de medidas cautelares diversas. Diante do exposto, voto, em conclusão, pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento, nos termos da fundamentação supra.