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Processo:

I – Trata-se de reexame necessário, apelação cível e recurso adesivo interpostos contra a sentença proferida pela il. Magistrada Aneíza Vanêssa Costa do Nascimento na “ação ordinária de cobrança de verbas trabalhistas cumulada com indenização por danos morais decorrentes de falha de prestação de serviços de saúde publica” nº 0022494-12.2018.8.16.0031, que extinguiu parcialmente o processo, ante a prescrição de parte da pretensão autoral, e julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar o Município de Guarapuava ao pagamento das horas extraordinárias trabalhadas em escala de pernoite, da gratificação de trabalho noturno desempenhado em escala de pernoite e de “indenização por trabalho extraordinário em escala de pernoite aos sábados e domingos considerados como dias de repouso semanal remunerado, no período de 21 de dezembro de 2013 a 31 de dezembro de 2016, conforme relatórios de mov. 1.5, em valor equivalente ao dobro da remuneração horária devida ao autor”.
No mais, determinou que os valores sejam corrigidos monetariamente “pelo IPCA-E, desde o vencimento de cada verba, e acrescido de juros moratórios contados pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme artigo 1º-F, da Lei Federal 9.494/97, a incidir desde a citação, conforme artigo 405, do Código Civil” e apurados em liquidação de sentença por arbitramento.Por fim, em decorrência da sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento das custas processuais na proporção de 20% (vinte por cento) ao autor e 80% (oitenta por cento) ao requerido e relegou a fixação dos honorários advocatícios para a fase de liquidação de sentença (mov. 201.1).Irresignado, o Município de Guarapuava (1) se insurge tão somente contra a remuneração em dobro dos dias laborados em finais de semana.Para tanto, sustenta que “o estatuto ao qual se vinculava o servidor à época dos fatos não trazia previsão de remuneração em dobro quanto a eventual labor nos finais de semana”.Diz, mais, que “a Administração Pública encontra-se vinculada ao princípio da legalidade, então, por óbvio, não poderia ter remunerado de forma diversa o trabalho executado nos finais de semana e feriados quando não prevista legalmente tal modalidade”. Argumenta, outrossim, que o “regime do servidor público é aquele previsto pelo Estatuto dos Servidores Municipais, não se aplicando, de forma subsidiária ou por analogia, o regramento posto por legislação diversa, mesmo quando a legislação municipal seja omissa”.Requer, assim, o provimento do recurso e a reforma da sentença para que seja afastada a condenação ao pagamento em dobro pelo trabalho realizado em finais de semana e feriados (mov. 205.1).O autor, nas contrarrazões ao recurso do ente público (1), aduz que “o artigo 20, §6º, da Lei Complementar Municipal n. 60/2016, previa que: “aos servidores com jornada prevista no caput deste artigo (40 horas semanais) será garantido direito ao repouso remunerado aos sábados e domingos, bem como nos dias de feriado civil e religioso”.Argui, então, que deve ser aplicado o art. 9º da Lei Federal nº 605/1949, que determina que “nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga”.Pleiteia, dessa forma, o desprovimento do apelo (mov. 210.1).Adesivamente, o apelante Rayan Siqueira Bahls (2), afirma que o laudo pericial é compatível com os fatos narrados e demonstra a ocorrência de omissão em seu tratamento médico.Defende que “o agravamento do estado de saúde do apelante foi consequência única e direta da omissão, negligência e imprudência da médica e do Hospital, que pela negligência com o curativo do apelante houve uma grave piora em seu quadro, causando uma grave infecção, causando dores e sofrimento ao apelante”.Diante disso, aponta que a “responsabilidade dos hospitais em face de seus pacientes é contratual, e tem, fulcro, além da legislação já citada no Código de Defesa do Consumidor. Trata-se de Responsabilidade Objetiva”.Ainda, argumenta que, em decorrência da atuação médica sofreu dano estético porquanto “ficou com marcas em seu abdômen, devido as várias cirurgias a que foi exposto, causando cicatrizes horríveis”.Pede, então, o provimento do recurso, com a reforma da sentença nos termos expostos (mov. 209.1).Nas contrarrazões à apelação adesiva (2), o Município de Guarapuava esclarece que a “responsabilidade civil do Estado é objetiva, nos termos do artigo 37, §6º, da Constituição Federal, exigindo a comprovação de nexo causal entre o ato da administração e o dano sofrido”.Explica, ainda, que o “laudo pericial destacou que a demora do autor em procurar atendimento médico e a falta de vagas disponíveis foram os fatores determinantes para a evolução do quadro clínico” e, portanto, “a dor e o desconforto alegados não configuram, por si só, dano moral indenizável, especialmente quando não comprovada a culpa dos agentes públicos”.Menciona, por fim, que “as cicatrizes decorrentes de cirurgias são consequências previsíveis e inevitáveis do procedimento médico necessário para tratar a condição de saúde do autor, não configurando falha no serviço”. Pede, assim, o desprovimento do recurso adesivo (mov.214.1).Distribuído livremente o feito a este Relator (mov. 3.1 – recurso), deu-se vista à d. Procuradoria-Geral de Justiça, que se manifestou pelo provimento do recurso do Município de Guarapuava e desprovimento do recurso do autor. Além disso, opinou-se pela complementação da sentença em remessa necessária (mov. 12.1 – recurso). É o relatório.

II – Presentes os pressupostos de admissibilidade, tanto extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo) quanto intrínsecos (legitimidade, interesse e cabimento), conheço dos recursos, com efeito suspensivo, por não vislumbrar, na hipótese, nenhuma das exceções previstas no § 1º, do art. 1.012, do Código de Processo Civil.Ainda, conheço da remessa necessária, por se tratar de sentença ilíquida proferida contra o Município de Guarapuava. Passo, então, ao exame do feito.Infere-se que Rayan Siqueira Bahls ajuizou, em 21.12.2018, “ação ordinária de cobrança de verbas trabalhistas cumulada com indenização por danos morais decorrentes de falha de prestação de serviços de saúde publica” contra o Município de Guarapuava para fins de recebimento de diferenças de horas extraordinárias, adicional noturno, verbas correspondentes a descanso semanal remunerado não usufruído e indenização por danos morais em decorrência de suposto erro médico (mov. 1.1).Após o regular trâmite processual, sobreveio, em 23.8.2023, a sentença que extinguiu parcialmente o processo, ante a prescrição de parte da pretensão autoral, e julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos:“(...) II – FUNDAMENTAÇÃO Prejudicial de mérito - prescrição O artigo 1º, do Decreto n. 20.910/1932, dispõe que: “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”. O autor pretende obter tutela jurisdicional que condene o réu ao pagamento de horas extras, com acréscimo de 50% sobre o valor da hora normal, além de indenização em dobro dos descansos semanais remunerados não usufruídos e gratificação por trabalho noturno, tudo com os respectivos reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados, férias, adicional de 1/3 e gratificações natalinas de todo o período laborado. O autor foi nomeado em 16 de abril de 2013, porém, a ação foi ajuizada somente em 21 de dezembro de 2018. Com efeito, constata-se a prescrição da pretensão de recebimento de verbas trabalhistas referentes ao período anterior a 21 de dezembro de 2013, pois fulminada pela prescrição. Do mérito Das horas extraordináriasO autor sustentou que trabalhou além da jornada normal, desde o início do vínculo com o réu, e que exercia tarefas não inerentes ao seu cargo de Técnico Agrícola, bem como que era compelido a trabalhar no regime de pernoites na Escola Municipal do Campo Professor Maack. Especificou o trabalho além da jornada normal nos seguintes termos, excluído o período fulminado pela prescrição: “e) Em janeiro 2014, férias do Requerido, laborou 216 horas; f) Em pernoite na escola, mês de fevereiro de 2014, entrou às 16h de sexta feira, dia 07, e somente saiu às 8h de segunda-feira, dia 10, totalizando 64 (sessenta e quatro) horas laboradas; g) Em pernoite na escola, mês de março de 2014, entrou às 8h de segunda feira, dia 03, e somente saiu às 00h de quarta-feira, dia 05, totalizando 64 (sessenta e quatro) horas laboradas; h) Em pernoite na escola, mês julho de 2014, laborou 72 horas; i) Em pernoite na escola, mês de agosto de 2014, laborou 79 horas;j) Em pernoite na escola, mês de setembro de 2014, laborou 44 horas; k) Em pernoite na escola, mês de outubro de 2014, laborou 48 horas; l) Em pernoite na escola, mês de novembro de 2014, laborou 128 horas; m) Em pernoite na escola, mês de dezembro de 2014, laborou 168 horas; n) Em pernoite na escola, mês de fevereiro de 2015, laborou 123 horas; o) Em pernoite na escola, mês de março de 2015, laborou 65 horas; p) Em pernoite na escola, mês de abril de 2015, laborou 111 horas; q) Em pernoite na escola, mês de julho de 2015, laborou 108 horas; r) Em pernoite na escola, mês de agosto de 2015, laborou 138 horas; s) Em pernoite na escola, mês de setembro de 2015, laborou 102 horas; t) Em pernoite na escola, mês de outubro de 2015, laborou 171 horas; u) Em pernoite na escola, mês de novembro de 2015, laborou 141 horas; v) Em pernoite na escola, mês de dezembro de 2015, laborou 174 horas; w) Em pernoite na escola, mês de fevereiro de 2016, laborou 171 horas; x) Em pernoite na escola, mês de março de 2016, laborou 132 horas; y) Em pernoite na escola, mês de abril de 2016, laborou 141 horas; z) Em pernoite na escola, mês de maio de 2016, laborou 123 horas; aa) Em pernoite na escola, mês de junho de 2016, laborou 108 horas; bb) Em pernoite na escola, mês de agosto de 2016, laborou 123 horas cc) Em pernoite na escola, mês de setembro de 2016, laborou 138 horas;dd) Em pernoite na escola, mês de outubro de 2016, laborou 123 horas ee) Em pernoite na escola, mês de novembro de 2016, laborou 186 horas; ff) Em pernoite na escola, mês de dezembro de 2016, laborou 180 horas;” O alega que não há prova das horas extras alegadas. O período analisado nos presentes autos se limita ao período de 20 de dezembro de 2013 a 31 de dezembro de 2016. No início do período analisado estavam vigentes as normas da Lei Complementar 01/1991, que dispunha sobre o regime jurídico dos servidores públicos do Município de Guarapuava e previa nos artigos 26 e 27 a jornada de trabalho dos servidores: “Art. 26 - Salvo disposição legal em contrário, e os casos de acumulação legal, a jornada básica de trabalho do servidor público municipal não poderá exceder a 40 (quarenta) horas semanais. § 1º - Fica facultado à Administração, a fixação de jornada inferior a 40 (quarenta) horas semanais, observando-se, no caso a proporcionalidade de vencimentos à carga horária efetivamente laborada. § 2º - O domingo é considerado como de descanso semanal remunerado. (Redação dada pela Lei Complementar nº 3/1995). Art. 27 - Aos servidores em exercício de atividades específicas de profissões regulamentadas, será observada a carga horária de que trata o artigo 26 e seus parágrafos, desta Lei. (Redação dada pela Lei Complementar nº 3/1997)”. O pagamento de gratificação por hora extraordinária de trabalho estava previsto no artigo 90 da Lei Complementar Municipal n. 01/1991: “Art. 90 - Ao servidor será concedida gratificação por hora extraordinária de trabalho, calculada sobre as horas que excederem ao período normal de trabalho, até o máximo de 02 (duas) horas, diárias, as quais serão remuneradas com acréscimo de 50%(cinquenta por cento)sobre o valor da hora normal de trabalho. Parágrafo Único - Somente será permitido serviço em hora extraordinária para atender a situações excepcionais e temporárias, mediante autorização do Chefe do Poder Executivo, na forma do regulamento”. No período analisado, sobreveio a revogação da Lei Complementar 01/1991, com o advento da Lei Complementar Municipal n. 60/2016, que passou a dispor sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Município de Guarapuava, atualmente também revogada, o que ocorreu apenas em 18 de março de 2020, conforme Lei Complementar 120/2020, portanto, após o período analisado nos autos. O artigo 20 da Lei Complementar Municipal n. 60/2016, dispunha o seguinte acerca da jornada de trabalho dos servidores municipais de Guarapuava: “Art. 20 A jornada normal de trabalho dos servidores municipais será fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração do trabalho semanal de até 40 (quarenta) horas e observados os limites mínimos e máximos de 4 (quatro) horas e 8 (oito) horas diárias, salvo quando for estabelecida duração diversa, em lei específica. § 1º Para os servidores abrangidos pelo caput deste artigo, cuja duração seja de 8 (oito) horas diárias, conceder-se-á um intervalo mínimo de 1 (uma) hora e no máximo de 2 (duas) horas de intervalo intrajornada. § 2º Aos servidores em exercício de atividades específicas de profissões regulamentadas, será observada a carga horária diferenciada estabelecida em lei municipal. § 3º Fica facultado ao Poder Executivo a fixação da jornada inferior de 40 (quarenta) horas semanais, observando-se, a proporcionalidade de vencimentos à carga horária efetivamente laborada.§ 4º A critério do chefe do Poder Executivo poderá ser implementada jornada ininterrupta de 06 (seis) horas, sem prejuízo da remuneração do servidor, a ser regulamenta por decreto. § 5º A jornada de trabalho dos servidores do poder legislativo é de 08 (oito) horas diárias e 40 (quarenta) horas semanais, facultada a fixação de 06 (seis) horas ininterruptas, à critério do presidente, sem prejuízo da remuneração do servidor. § 6º Aos servidores com jornada prevista no caput deste artigo será garantido direito ao repouso remunerado aos sábados e domingos, bem como nos dias de feriado civil e religioso”. Por sua vez, o artigo 83, da Lei Complementar Municipal n. 60/2016, previa o seguinte sobre o pagamento da gratificação por hora extraordinária de trabalho: “Art. 83 Ao servidor será concedida gratificação por hora extraordinária de trabalho, em número não excedente a 2 (duas) horas diárias, acrescidas de 50% (cinquenta por cento) sobre a hora normal do vencimento básico, somado o adicional por tempo de serviço e a gratificação insalubre ou perigosa. (Redação dada pela Lei Complementar nº 63/2016) Parágrafo único. O período de serviço extraordinário poderá exceder, excepcionalmente, o limite máximo previsto no caput deste artigo, para atender à realização de serviços inadiáveis, ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto à administração, mediante autorização do chefe imediato”. Por sua vez, o item II, da Seção II, do Anexo IV, da Lei Municipal n. 2516, de 01 de abril de 2016, descreve o cargo de Técnico Agrícola, da seguinte forma: “II - TÉCNICO AGRÍCOLA DESCRIÇÃO SUMÁRIA: Executar e orientar serviços na área de agropecuária, realizando experimentos com pasto, silagem, feno adubação verde, preparo de solo e controle biológico de pragas; emitir relatórios informativos aos órgãos competentes; TAREFAS TÍPICAS: Prestar assistência na multiplicação de sementes e mudas, comuns e melhoradas, bem como em serviços de drenagem e irrigação; Prestar assistência técnica na comercialização e armazenamento de produtos agropecuários; Emitir laudos e documentos de classificação e exercer a fiscalização de produtos de origem vegetal, animal e agroindustrial; Execução e fiscalização dos procedimentos relativos ao preparo do solo até a colheita, armazenamento, comercialização e industrialização dos produtos agropecuários; Dar assistência técnica na aplicação de produtos especializados; Dar assistência técnica aos produtores rurais; Elaboração de orçamentos de materiais, insumos, equipamentos, instalações e mão-deobra ; Prestar assistência técnica e assessoria no estudo e desenvolvimento de projetos e pesquisas tecnológicas ou nos trabalhos e vistorias, perícia, arbitramento e consultoria. Executar outras tarefas compatíveis com a função, determinadas pela chefia imediata. REQUISITOS: 1 – Instrução: 2° grau completo – Curso Técnico Agrícola e Registro no Conselho Regional da Classe; 2 – Experiência: não exigida; 3 – Complexidade das tarefas – O ocupante deverá ser capaz de solucionar problemas dentro dos padrões adequados. 4 – Responsabilidade por erros – erros que podem causar danos a terceiros, bem como trazer prejuízos financeiros a empresa; 5 – Responsabilidade por dados confidenciais – Não proporciona acesso a dados considerados confidenciais; 6 – Responsabilidade por contatos – contatos freqüentes internos externos, que requerem tato, discernimento e certo grau de persuasão; 7 – Responsabilidade por máquinas e equipamentos – não é inerente ao cargo; 8 – Esforço Físico – Leve 9 – Esforço mental e visual – constante atenção mental e visual em serviços de alguma variedade ou com freqüentes referências a detalhes e minúcias; 10 – Responsabilidade por terceiros – não é inerente ao cargo; 11 – Condições de trabalho – Exposto a condições prejudiciais, desagradáveis e intempéries; 12 – Responsabilidade por Supervisão –não é inerente ao cargo. Carga horária: 40 horas semanais”. Portanto, ao cargo do autor, se aplica a carga horária de 40 horas semanais, com limite diário de 8 horas, inexistindo carga horária diferenciada prevista em legislação municipal específica, nos termos do artigo 26 da Lei Complementar Municipal n. 01/1991, e artigo 20, §2º, da Lei Complementar n. 60/2016.O pagamento de gratificação por hora extraordinária estava autorizado, caso limitado a 2 horas diárias e desde que devidamente autorizada pelo Chefe do Poder Executivo, até a data de 1º de abril de 2016 (revogação da Lei Complementar Municipal n. 01/1991), conforme artigo 90, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal n. 01/1991. Com o advento da Lei Complementar 60/2016, a autorização para realização de horas extras não era mais necessária até o limite de 2 horas diárias, permitida a realização de mais de 2 horas extras diárias, desde que houvesse autorização do chefe imediato, conforme parágrafo único, do artigo 83, da mencionada. Os documentos juntados à mov. 1.5, assinados pela secretária e pela diretora da Escola Municipal do Campo Professor Maack, corroboram a alegação do autor, com relação às horas que foram trabalhadas com excesso dos limites da jornada diária normal de trabalho, bem como do limite de 2 horas extraordinárias diárias, em razão da implantação de escala de pernoite na escola. A testemunha Jeferson José Turkiewicz (mov. 184.1), afirmou em seu depoimento que é professor na escola e que o autor é técnico agrícola, mas que desempenham várias funções diferentes das que são inerentes ao cargo, como a manutenção predial e outras várias funções. Declarou que além da jornada normal de 8h, havia os pernoites na escola, a partir das 17h. Esclareceu que o regime de pernoite se iniciava às 17h e terminava na tarde do dia seguinte, mas que se o início se dava em sexta-feira, o funcionário ficava até o período da tarde de segundafeira. Respondeu que geralmente 3 pessoas participavam da escala de pernoite no período de 30 dias. Informou que independentemente da quantidade de horas trabalhadas, o pagamento se dava no máximo para 60 horas. Respondeu que a comunicação externa era muito difícil e disse que num final de semana que o autor estava na escala de pernoite ele passou mal e precisou aguardar a chegada de outros funcionários para pedir para ser encaminhado para atendimento médico na segunda. Esclareceu que os pernoites sempre eram feitos por apenas 1 funcionário que ficava sozinho no local. A testemunha Leonoir Alves Cabral (mov. 184.2) afirmou que trabalhava com o autor e que trabalhavam no campo da escola. Relatou que o autor realizava horas extras no pernoite nos finais de semana e feriados. Esclareceu que iniciado o pernoite na sexta-feira, o funcionário saí da escola na segunda-feira, às 16h45min. Respondeu que no tempo que o autor trabalhava na escola, o Município de Guarapuava não pagava corretamente as horas extras trabalhadas. Declarou que durante o pernoite não tinham companhia na escola, mas que tinha comunicação externa com um celular que ficava na escola. Afirmou que as vezes que tentou utilizar, o celular sempre funcionou. Disse que viu o autor doente numa segunda-feira, após pernoite de final de semana, e que ele foi encaminhado para cirurgia. As cópias do ponto de escala de pernoite, juntadas pelo autor à mov. 1.5, demonstram os pernoites realizados pelo autor no mês de fevereiro de 2014, nos dias 07, 08, 09 e 10; março de 2014, nos dias 03, 04 e 05; julho de 2014, nos dias 15, 25, 26, 27 e 28; agosto de 2014, nos dias 23, 24, 25 e 26; setembro de 2014, nos dias 13, 14 e 15; outubro de 2014. nos dias 25, 26 e 27; novembro de 2014, nos dias 21, 22, 23, 24, 28, 29, 30 e 01 de dezembro de 2014; dezembro de 2014, nos dias 04, 08, 09, 10, 16, 24, 25, 29 e 30; fevereiro de 2015, nos dias 03, 05, 10, 16, 17 e 18; março de 2015, nos dias 06, 07 e 08; abril de 2015, nos dias 03, 04, 05, 20 e 21; julho de 2015, nos dias 20, 22, 24, 25, 26 e 29; agosto de 2015, nos dias 04, 07, 08, 09, 13, 17, 26 e 31; setembro de 2015, nos dias 04, 05, 06, 07 e 30; outubro de 2015, nos dias 02, 03, 04, 08, 15, 19, 27, 30 e 31; novembro de 2015, nos dias 01, 02, 11, 19, 27, 28 e 29; dezembro de 2015, nos dias 03, 09, 15, 21, 22, 25, 26 e 27; fevereiro de 2016, nos dias 01, 02, 16, 18, 22, 24, 26, 27 e 28; março de 2016, nos dias 03, 07, 21, 25, 26, 27 e 31; abril de 2016, nos dias 05, 14, 21, 22, 23, 24 e 28; maio de 2016, nos dias 04, 10, 16, 20, 21, 22 e 30; junho de 2016, nos dias 07, 13, 24, 25, 26 e 30; agosto de 2016, nos dias 04, 11, 12, 13, 14, 18 e 25; setembro de 2016, nos dias 01, 08, 09, 10, 11, 15, 22 e 29; outubro de 2016, nos dias 06, 07, 08, 09, 13, 20 e 27; novembro de 2016, nos dias 04, 05, 06, 09, 11, 12, 13, 16, 24 e 29; dezembro de 2016, nos dias 02, 03, 04, 07, 13, 15, 22, 26 e 27 (mov. 1.5). A parte ré alega que efetuou o pagamento das horas extraordinárias, até o limite legal de 2 horas diárias, e que não pode efetuar o pagamento além do que está previsto em lei. Porém, não há como reputar como lícita a falta de pagamento quando a própria administração pública exigiu o cumprimento de escala de pernoite, não regulamentada por lei municipal, com a realização de horas extraordinárias contínuas por mais de 24h, sem a integral remuneração do servidor obrigado ao cumprimento da carga horária extraordinária, devendo ocorrer a respectiva remuneração, com o acréscimo de 50% da hora normal, conforme disposições dos artigos 90, da Lei Complementar Municipal n. 01/1991, e 83, da Lei Complementar Municipal n. 60/2016 aplicando-se o instituto da surrectio ao caso em comento, uma vez que a exigência da municipalidade ocorreu durante todo o período analisado, fazendo surgir o direito do autor de receber as horas trabalhadas em excesso da segunda hora extra diária. Nestes termos o Tribunal de Justiça do Paraná já julgou caso semelhante:(...)Portanto, este ponto do pedido inicial (horas extras) merece procedência, para que o réu seja condenado ao pagamento das horas extras não pagas, referentes ao período de 21 de dezembro de 2013 a 31 de dezembro de 2016, descontados os valores já pagos, conforme consta nos demonstrativos de pagamento de mov. 1.7, com os respectivos reflexos nos repousos semanais remunerados, férias, adicional de 1/3, gratificações natalinas e 13º salário. O valor deverá ser apurado em fase de liquidação de sentença por arbitramento. Da indenização dos descansos semanais remunerados O autor requereu a condenação do réu ao pagamento de indenização, referente aos descasos semanais remunerados não usufruídos. O artigo 26, §2º, da Lei Complementar Municipal n. 01/1991, vigente até 31 de março de 2016, previa que: “o domingo é considerado como de descanso semanal remunerado. (Redação dada pela Lei Complementar nº 3/1995)”. Por sua vez, o artigo 20, §6º, da Lei Complementar Municipal n. 60/2016, previa que: “aos servidores com jornada prevista no caput deste artigo (40 horas semanais) será garantido direito ao repouso remunerado aos sábados e domingos, bem como nos dias de feriado civil e religioso”. Conforme fundamentado anteriormente, verificou-se que o autor prestou serviços ao Município de Guarapuava, por decorrência do exercício do cargo de Técnico Agrícola, em jornada de trabalho diversa da prevista em lei, com exigência do cumprimento de horas extras, em regime de pernoites, além das horas da jornada normal de trabalho. Conforme consta nas cópias do “ponto escala pernoite” juntadas à mov. 1.5, vários dos períodos de pernoite foram cumpridos pelo autor em sábados e domingos, previstos pela legislação de regência como dias de repouso remunerado.O artigo 9º, da Lei Federal n. 605/1949, dispõe que: “nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga”. Portanto, o pedido de indenização equivalente a dobra da remuneração vigente à época da prestação do serviço, merece acolhimento, conforme norma acima transcrita, referentes ao período de 21 de dezembro de 2013 a 31 de dezembro de 2016, em que o autor tenha trabalhado em sábado ou domingo. O valor deverá ser apurado em fase de liquidação de sentença por arbitramento. Da gratificação por trabalho noturno O autor requereu a condenação do réu ao pagamento de gratificação por trabalho noturno. O réu alegou que não há prova de prestação de trabalho noturno. O artigo 91, da Lei Complementar Municipal n. 01/1991, previa o seguinte sobre o pagamento da gratificação por trabalho noturno: “Art. 91 - Trabalho noturno é aquele executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 05 (cinco) horas do dia seguinte. Ao servidor cuja jornada de trabalho esteja total ou parcialmente compreendida nesse período, será concedida gratificação sobre as horas de trabalho noturno, correspondente a 20% (vinte por cento) de acréscimo sobre a hora diurna de trabalho, computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos”. Por sua vez, o artigo 84, da Lei Complementar Municipal n. 60/2016, previa o seguinte: “Art. 84 Ao servidor efetivo, que executar serviço noturno, no horário compreendido entre as 22h (vinte e duas horas) de um dia às 5h (cinco horas) do dia seguinte, terá o valor/hora acrescido de 20% (vinte por cento), computando-se cada hora como 52`30" (cinquenta e dois minutos e trinta segundos). § 1º Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre o valor da hora extraordinária de trabalho, conforme previsto no Art. 83 desta lei. § 2º Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada é também devido o adicional quanto às horas prorrogadas”. Os documentos de mov. 1.5, consistentes em “ponto escala pernoite”, assinados pela Secretária e pela Diretora da Escola Municipal do Campo Professor Maack, demonstram que o autor trabalhou em horário noturno ao longo dos anos de 2014 até 2016 (período não excluído pela prescrição). Os documentos de mov. 1.6, consistentes nos demonstrativos de Pagamento de Salário, demonstram que não houve o pagamento da gratificação por trabalho noturno ao autor, no período trabalhado. Com efeito, o pedido de condenação do réu ao pagamento da gratificação por trabalho noturno merece procedência, referentes ao período de 21 de dezembro de 2013 a 31 de dezembro de 2016, limitado aos dias que efetivamente trabalhou em horário noturno, conforme escalas de mov. 1.5, com os respectivos reflexos nos repousos semanais remunerados, férias, adicional de 1/3, gratificações natalinas e 13º salário. O valor deverá ser apurado em fase de liquidação de sentença por arbitramento. Do pedido de reparação de dano moral O autor alegou que no dia 21 de abril de 2015 começou a sentir muitas dores em sua barriga e que não conseguiu dormir, passando a noite em claro na escola. Afirmou que teve que esperar amanhecer e que somente após insistir com seus superiores é que foi encaminhado ao Pronto Socorro do Pérola do Oeste, quando passou por 3 médicos, mas que nenhum deles conseguiu diagnosticar o que estava acontecendo. Relatou que estava com dores insuportáveis e que indagou ao médico se poderia ser apêndice, mas que obteve resposta indelicada: “não é qualquer dorzinha que é apêndice”. Afirmou que foi ignorado e que permaneceu no local das 9h até às 21h49, quando enfim viram a gravidade de seu quadro de saúde e o encaminharam para o hospital Santa Tereza. Aduziu que ao chegar no hospital, os profissionais constataram o quadro de apêndice estourado e que passou por cirurgia, ficando na UTI por 3 dias, por conta do descaso da equipe de saúde do réu, que ocasionou quadro de infecção generalizada ao deixa-lo em uma cama do posto de saúde por mais de 12 horas, quando poderia ter sido resolvido seu problema com uma pequena cirurgia. O réu alega que não há prova de irregularidade no atendimento médico prestado ao autor. Da responsabilidade civil objetiva No caso em tela o autor alega na petição inicial o sofrimento de dano moral decorrente da falha na prestação de serviço público de saúde municipal, não se relacionando com o vínculo contratual existente entre as partes, sendo, portanto, dano extracontratual. Tratando-se de possível dano extracontratual, causado por decorrência da prestação de serviço público de saúde, aplica-se ao caso a norma prevista no artigo 37, §6º, da Constituição Federal, que normatiza a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público. Basta, para responsabilização do Estado, que a vítima demonstre a ocorrência do fato, o dano decorrente e o nexo causal, não estando obrigada, portanto, a comprovar a culpa ou dolo do agente público. Extrai-se do texto constitucional que a responsabilidade objetiva do Estado está presente mesmo nos casos de conduta lícita, uma vez que a teoria do risco administrativo prevê que, havendo o nexo de causalidade entre o ato da administração pública e o dano causado, haverá a obrigação indenizatória, prescindindo da apreciação dos elementos subjetivos (culpa ou dolo), isso porque parte da ideia de que a atuação estatal envolve um risco de dano, que lhe é inerente. Dessa forma, sendo aplicada a teoria do risco administrativo e existindo uma conduta da administração pública que cause danos à terceiros e restando provado o nexo de causalidade, haverá a obrigação de reparar o dano. Do dano O autor alega que sofreu dano moral em razão da demora no atendimento médico para diagnóstico e encaminhamento para cirurgia. O laudo pericial juntado à mov. 135 descreve as condutas médicas adotadas no atendimento do autor, na unidade de saúde pública municipal, e concluiu que as condutas médicas adotadas foram compatíveis com as queixas e com a evolução clínica do autor, sem violação de normas técnicas. O perito destacou que a demora do autor para procurar atendimento médico e a ausência de vagas disponíveis nos hospitais foram os fatores determinantes para o quadro que se instalou no autor e que exigiu as medidas adotadas na unidade hospitalar para a qual o autor foi encaminhado, mas que não houve gravidade clínica ou perigo à vida do autor. Com efeito, inexistindo gravidade clínica ou perigo à vida do autor, constata-se que não houve dano moral sofrido pelo autor, pois não teve prejuízo aos seus direitos da personalidade. Nexo de causalidade Ademais, ainda que o autor tenha sofrido dores físicas e desconforto durante o atendimento médico prestado na unidade de saúde, constata-se que seu quadro não foi agravado por conduta dos prepostos do Município de Guarapuava, que adotaram as medidas adequadas no atendimento médico prestado no dia 21 de abril de 2015.Com efeito, o pedido de condenação do réu ao pagamento de indenização por dano moral não merece procedência. Da correção monetária e juros de mora Em razão da condenação do réu ao pagamento de horas extraordinárias trabalhadas pelo autor, gratificação por trabalho noturno e indenização de descansos semanais não usufruídos, deve ser fixada a correção monetária e os juros de mora aplicáveis às verbas devidas. O artigo 1º-F- da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, dispõe que “nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança”. Todavia, o Excelso Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade parcial da norma nos julgamentos do RE 870.947 e ADI 5348/DF, julgando a impossibilidade de aplicação do índice da caderneta de poupança para correção monetária das condenações judiciais referentes às relações jurídico-tributárias ou não. Nos mesmos julgamentos o STF firmou o entendimento de que o índice da caderneta de poupança é aplicável para definir juros moratórios de condenações impostas à Fazenda Pública, oriundas de relações não jurídico-tributárias, mas inconstitucional a aplicação do índice nas relações jurídico-tributárias, ante a necessidade de aplicação dos mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário. Por sua vez o Colendo Superior Tribunal de Justiça estabeleceu teses jurídicas em julgamento do Recurso Especial nº 1.495.146/MG, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, fixando parâmetros para correção monetária e aplicação de juros moratórios relativos à condenações impostas à Fazenda Pública:(...)Portanto, no que tange à correção monetária, aplicável o IPCA-E, que é índice capaz de captar o fenômeno inflacionário, desde o momento em que a verba era devida ao autor. Com relação aos juros de mora, considerando-se que não se trata de condenação jurídico-tributária, mas de Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, incide a norma do artigo 1º-F, da Lei Federal 9.494/97, conforme entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp repetitivo 1.495/146/MG, aplicando-se os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, contados desde a citação, conforme artigo 405, do Código Civil. III - DISPOSITIVO Posto isso, JULGO PARCIALMENTE EXTINTO o processo, com resolução de mérito, com fundamento legal no artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil, com relação à pretensão de recebimento de verbas trabalhistas referentes ao período anterior a 21 de dezembro de 2013, ante a prescrição da pretensão. Por outro lado, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o objeto remanescente da demanda, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: a) CONDENAR o Município de Guarapuava ao pagamento das horas extraordinárias trabalhadas pelo autor em escala de pernoite, no valor da hora normal acrescida de 50%, com os respectivos reflexos nos repousos semanais remunerados, férias, adicional de 1/3, gratificações natalinas e 13º salário, incidente no período de 21 de dezembro de 2013 a 31 de dezembro de 2016, conforme relatórios de mov. 1.5, descontados os valores pagos parcialmente. O valor da condenação será corrigido monetariamente pelo IPCA-E, desde o vencimento de cada verba, e acrescido de juros moratórios contados pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme artigo 1º-F, da Lei Federal 9.494/97, a incidir desde a citação, conforme artigo 405, do Código Civil. O valor deverá ser apurado em liquidação de sentença por arbitramento.b) CONDENAR o Município de Guarapuava ao pagamento da gratificação por trabalho noturno desempenhado pelo autor em escala de pernoite, no horário compreendido entre as 22h de um dia às 5h do dia seguinte, no valor da hora normal acrescido de 20% e considerando cada hora como 52’30” (cinquenta e dois minutos e trinta segundos), com os respectivos reflexos nos repousos semanais remunerados, férias, adicional de 1/3, gratificações natalinas e 13º salário, incidente no período de 21 de dezembro de 2013 a 31 de dezembro de 2016, conforme relatórios de mov. 1.5. O valor da condenação será corrigido monetariamente pelo IPCA-E, desde o vencimento de cada verba, e acrescido de juros moratórios contados pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme artigo 1º-F, da Lei Federal 9.494/97, a incidir desde a citação, conforme artigo 405, do Código Civil. O valor deverá ser apurado em liquidação de sentença por arbitramento. c) CONDENAR o Município de Guarapuava ao pagamento de indenização por trabalho extraordinário em escala de pernoite aos sábados e domingos considerados como dias de repouso semanal remunerado, no período de 21 de dezembro de 2013 a 31 de dezembro de 2016, conforme relatórios de mov. 1.5, em valor equivalente ao dobro da remuneração horária devida ao autor. O valor da condenação será corrigido monetariamente pelo IPCA-E, desde o vencimento de cada verba, e acrescido de juros moratórios contados pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme artigo 1º-F, da Lei Federal 9.494/97, a incidir desde a citação, conforme artigo 405, do Código Civil. O valor deverá ser apurado em liquidação de sentença por arbitramento. Diante da sucumbência recíproca, condeno o autor e o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, na proporção de 20% devidos pelo ao autor e 80% devido pelo réu, conforme artigo 86, do Código de Processo Civil. Relego a fixação do percentual dos honorários advocatícios para a fase de liquidação de sentença por arbitramento, conforme artigo 85, §3º e §4º, inciso II, do Código de Processo Civil.Publique-se. Registre-se. Intimem-se” (mov. 201.1)Contra a r. sentença, insurgem-se, agora, ambas as partes.Pois bem. Defende o Município de Guarapuava (1), tão somente, a impossibilidade da remuneração em dobro pelo labor realizado em dias de descanso semanal remunerado.De início, cumpre ressaltar que é incontroverso que o autor laborou eventualmente aos sábados e domingos.Vale dizer que o descanso semanal remunerado dos servidores municipais de Guarapuava no período em discussão encontra amparo na Lei Complementar Municipal nº 1/1991, vigente até 31.3.2016, e na Lei Complementar Municipal nº 60/2016, veja-se:“Lei Complementar Municipal nº 1/1991:Art. 26 - Salvo disposição legal em contrário, e os casos de acumulação legal, a jornada básica de trabalho do servidor público municipal não poderá exceder a 40 (quarenta) horas semanais.(...)§ 2º - O domingo é considerado como de descanso semanal remunerado. (Redação dada pela Lei Complementar nº 3/1995)”“Lei Complementar Municipal nº 20/2016Art. 20 A jornada normal de trabalho dos servidores municipais será fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração do trabalho semanal de até 40 (quarenta) horas e observados os limites mínimos e máximos de 4 (quatro) horas e 8 (oito) horas diárias, salvo quando for estabelecida duração diversa, em lei específica.(...) § 6º Aos servidores com jornada prevista no caput deste artigo será garantido direito ao repouso remunerado aos sábados e domingos, bem como nos dias de feriado civil e religioso.”E, ausente qualquer determinação quanto à indenização por períodos trabalhados durante o repouso semanal remunerado, reconheceu a sentença a aplicação do art. 9º da Lei Federal nº 605/1949, que estabelece o pagamento de remuneração em dobro, salvo se concedido outro dia de folga ao trabalhador.Ocorre que a própria lei federal reconhece sua inaplicabilidade aos servidores públicos:“Art. 5º Esta lei não se aplica às seguintes pessoas:(...)b) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições;”De tal modo, correto o apelante ao alegar a ausência de previsão legal para o pagamento em dobro dos dias laborados durante o descanso semanal remunerado e a impossibilidade de aplicação da lei federal.No mesmo sentido caminha o parecer ministerial, a saber:“a) O d. juízo a quo, entre outras condenações, determinou que o Município pagasse ao autor, pelo trabalho realizado em dias de repouso semanal remunerado, no período de 21.12.2013 a 31.12.2016, valor equivalente ao dobro da remuneração devida. Em que pese a conclusão do d. Magistrado, assiste razão ao ente apelante quanto à impossibilidade do pagamento da remuneração em dobro. Isso porque referido pagamento não encontrava previsão no Estatuto dos Servidores do Município de Guarapuava. Nesse passo, não há como aplicar subsidiariamente o art. 9º, da Lei Federal nº 605/1949, que regulamenta o repouso semanal remunerado e o pagamento de salário nos dias de feriados civis e religiosos, eis que a própria norma, no art. 5º, consigna (grifei):(...)Em atenção ao princípio da legalidade, inviável a condenação do ente público ao pagamento das horas dobradas no regime estatutário, sobretudo porque a condenação ao pagamento de horas extraordinárias trabalhadas pelo autor – tanto nos pernoites quanto nos descansos semanais remunerados – já teve a contraprestação pelos serviços executados em tais períodos” (mov. 12.1 – recurso).Nesse sentido é o entendimento deste Tribunal de Justiça:“Administrativo e Processo Civil. Servidor público municipal. Motorista de ambulância. Cerceamento de defesa não configurado. Convencimento motivado do juízo. Inteligência do art. 370, parágrafo único do CPC. Afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa não demonstrada. Pedido de diferenças de horas extras. Ausência de comprovação do labor em horas extras além das efetivamente pagas. Ônus da prova que recaía sobre o autor, definido em saneador, do qual não se desincumbiu a contento. Fragilidade da prova testemunhal. Consolidação das Lei do Trabalho. Vínculo estatutário. Inaplicabilidade no presente caso. Intervalo intrajornada não usufruído e repouso semanal remunerado. Ausência de previsão no estatuto dos servidores municipais. Indenizações indevidas. Adicional de insalubridade. Vantagem paga sobre o salário mínimo. Base de Cálculo. Vencimento do cargo efetivo. Exegese do art. 69 da Lei n. 495/90, em sua redação original. Efeito repristinatório. Súmula Vinculante n. 4, STF. Vedação do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem do servidor público. Diferenças devidas. Pedido de indenização por danos materiais e morais em razão de alegada doença ocupacional. Pensão mensal vitalícia. Expert que concluiu pela ausência de nexo causal com a atividade exercida pelo servidor municipal. Invalidez funcional parcial por doença. Patologia multicausal, com fator degenerativo associado. Laudo pericial devidamente fundamentado e nos termos do art. 473, do CPC. Prova pericial suficiente para a convicção do juízo. Indenização indevida. Denunciação da lide prejudicada. Art. 129, § único, CPC. Condenação imposta ao denunciante. Sucumbência. Verba honorária mantida. Juros e correção monetária. Alteração, de ofício. Aplicação isolada da Selic, a partir da vigência da EC 113/2021. Sentença parcialmente alterada, em reexame necessário, e, de ofício, em relação a juros e correção monetária. Apelação Cível de ERNESTO SILVA não provida. Apelação Cível do MUNICÍPIO DE AMPÉRE não provida.(TJPR - 1ª Câmara Cível - 0002020-11.2016.8.16.0186 - Ampére -
Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI -
J. 10.07.2023)” (destaquei)“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. MUNICÍPIO DE PATO BRANCO. MÉDICA PLANTONISTA. PLEITO DE INDENIZAÇÃO PELO NÃO PAGAMENTO DO DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ART. 77 DA LEI MUNICIPAL Nº 1.245/93, QUE ESTABELECE O REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES, VETADO. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO DESPROVIDO.(TJPR - 5ª Câmara Cível - 0002312-88.2021.8.16.0131 - Pato Branco -
Rel.: DESEMBARGADOR CARLOS MANSUR ARIDA -
J. 24.05.2022)” (grifei)Ainda, como bem colocado pelo representante ministerial, a condenação do ente municipal ao pagamento das horas extras engloba aquelas realizadas nos períodos de descanso semanal remunerado.Portanto, ausente previsão legal específica, é de se dar provimento ao recurso do Município de Guarapuava (1).Por seu turno, o apelante adesivo (2) requer a reforma da sentença para que seja julgado procedente o pedido de condenação do ente público ao pagamento de danos morais decorrentes de suposta falha no atendimento médico recebido em 22.4.2015.Alega que a demora em seu diagnóstico levou ao agravamento do quadro de apendicite, o que resultou em grave sofrimento, longo período de afastamento do trabalho e danos estéticos permanentes.Pois bem. De antemão, é necessário tecer algumas considerações acerca do instituto da responsabilidade civil estatal.Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos” (em Direito Administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 821).A responsabilidade dos entes públicos é regulada pelo art. 37, § 6º, da Constituição Federal, o qual estabelece que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.Na mesma linha, o art. 43 do Código Civil prevê que “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.Da simples leitura dos dispositivos é possível concluir que é objetiva a responsabilidade do Estado por danos causados aos particulares pelos agentes públicos. Por outro lado, a responsabilidade dos agentes é subjetiva e depende da demonstração de que atuaram com dolo ou culpa.Nesse caminho, Odete Medauar explica que “o preceito constitucional estabelece duas relações de responsabilidade: a) a do Poder Público e seus delegados na prestação de serviços públicos perante a vítima do dano, de caráter objetivo, baseada no nexo causal; b) a do agente causador do dano, perante a Administração ou empregador, de caráter subjetivo, calcada no dolo ou culpa” (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 21. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 368).Consigne-se que, recentemente, a Suprema Corte, ao julgar o RE nº 1027633, com repercussão geral (Tema 940), assentou que a responsabilidade do Estado e do agente público deve ser apurada em ações distintas – a primeira, em demanda ajuizada pelo lesado e, a segunda, em ação de regresso do Estado contra seu agente[1]. Vê-se, então, que, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a responsabilidade do Estado por atos comissivos será objetiva, com base na Teoria do Risco Administrativo, com a ressalva de que, em determinados casos – como danos ambientais, nucleares, etc. -, além de objetiva, a responsabilidade será absoluta, com fundamento na Teoria do Risco Integral.Embora não haja grandes discussões quando se fala em responsabilidade civil do Estado por condutas comissivas, a divergência surge quando se está diante de uma omissão estatal.E, a despeito da divergência doutrinária e jurisprudencial, com a devida vênia ao entendimento em sentido contrário, pode-se afirmar, com fundamento nos precedentes da Suprema Corte[2], que a responsabilidade extracontratual do Estado por atos omissivos será, também, objetiva, desde que evidenciada a inobservância de um dever específico de agir.Com efeito, quando do julgamento do RE nº 841.526, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 592), antes de tratar da questão principal, qual seja, responsabilidade do Estado em razão da morte de detento, o il. Relator explicou que “o Estado responde de forma objetiva pelas suas omissões, desde que presente a obrigação legal específica de agir para impedir a ocorrência do resultado danoso, em sendo possível essa atuação” (STF. RE 841526, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 30/03/2016).Nesse ponto, oportunas as lições de Felipe Braga Netto, que explica que “o tema do caráter – objetivo ou subjetivo – da responsabilidade civil do Estado nas omissões ganhou certas singularidades no Brasil. Passou-se nas últimas décadas a criar uma dicotomia, um dualismo que não enxergamos no texto constitucional: a responsabilidade, segundo alguns, seria objetiva apenas nas ações estatais. Nas omissões, seria subjetiva. Essa tese ganhou força com a repetição em ementas do STJ, às vezes chegando-se a afirmar que a matéria é pacífica a esse respeito (nunca foi: a doutrina majoritária, cremos, entende que a responsabilidade civil do Estado é objetiva também nas omissões e, mais ainda, o STF também trilha esse caminho, pelo menos até agora” (BRAGA NETTO, Felipe. Novo Manual de Responsabilidade Civil. 3. Ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. p. 441). Vale registrar, por fim, que, independentemente da teoria adotada quanto às condutas omissivas, verificam-se hipóteses em que a responsabilização estatal por omissão será, indubitavelmente, objetiva. Isso ocorre quando o Estado, por sua conduta comissiva, cria situação de risco que leva à ocorrência do dano, como nos casos de guarda de presos, estudantes ou veículos e armas apreendidos. Aplica-se, nesses casos, a chamada Teoria do Risco Criado ou Suscitado.Há precedentes dos Tribunais Superiores[3] e desta Corte[4] no sentido de que, nos casos de guarda, a responsabilidade por omissão será objetiva. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os REs nº 109.615 e 580.252, com repercussão geral (Temas 592 e 365, respectivamente), reafirmou a responsabilidade objetiva do Estado na hipótese de custódia de presos[5]. De toda sorte, o próprio Supremo Tribunal Federal já assentou que “a qualificação do tipo de responsabilidade imputável ao Estado, se objetiva ou subjetiva, constitui circunstância de menor relevo quando as instâncias ordinárias demonstram, com base no acervo probatório, que a inoperância estatal injustificada foi condição decisiva para a produção do resultado danoso. Precedentes: RE 237561, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 05.04.2002; RE 283989, rel. min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 13.09.2002” (STF. AI 600652 AgR, Relator(a):
Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 04/10/2011 – realcei).Assim, a responsabilidade civil, na hipótese, deve ser analisada conforme a modalidade objetiva.E, como visto, o autor imputa ao ente a responsabilidade pelos suposta falha no atendimento médico prestado quando do tratamento da apendicite que o acometeu.Impõe-se registrar, desde logo, que o Juízo está vinculado aos pedidos formulados pelas partes, consoante o princípio da correlação ou adstrição, segundo o qual “os limites da sentença devem respeitar não só o pedido, mas também a causa de pedir e os sujeitos que participam do processo. É nula a sentença que concede a mais ou diferente do que foi pedido, como também há nulidade na sentença fundada em causa de pedir não narrada pelo autor, na sentença que atinge terceiros que não participaram do processo ou que não julga a demanda relativamente a certos demandantes” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil: Volume Único. 10ª ed. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 843). Nesse passo, tem-se que, na hipótese, é incontroverso que após o atendimento inicial na Unidade de Saúde Trianon e realizado o diagnóstico de apendicite, o autor aguardou por 5 (cinco) horas a transferência ao Hospital Santa Tereza, onde se realizou a cirurgia.Todavia, como explicado, é importante frisar que a narrativa fática e a fundamentação do autor na petição inicial, assim como os pontos controvertidos fixados na origem, dizem respeito à omissão e imperícia do corpo médico, que “por não avaliar as reais consequências, deixaram o requerente sem atendimento num quadro clássico de apendicite, o que causou o estouro do apêndice passando ao um quadro de infecção e assim muitas dores e sofrimentos” (mov.1.1).Não se insurge, assim, o requerente contra a possível demora na transferência ao hospital para a realização da cirurgia.Inclusive, da leitura da exordial não é possível compreender que o autor obteve o diagnóstico ainda na UPA, o que se esclarece através dos prontuários médicos (mov. 1.10 e 1.11) e do laudo pericial (mov. 135.1).Dito isso, como bem entendeu o Juízo singular, não há falar em dever indenizatório na espécie.Observe-se, nesse caminho, que o laudo pericial é elucidativo no sentido de que (I) a evolução do quadro clínico do autor foi devidamente acompanhada pelos médicos da UPA, (II) não constatou inobservância das normas técnicas ou imprecisão das condutas médicas e (III) o agravamento do quadro do autor ocorreu em virtude da demora do paciente em procurar tratamento médico (mov.135.1):“(...) é possível afirmar que as condutas médicas adotadas no PA Triaton foram compatíveis com as queixas do paciente e sua evolução clínica, e envolveram múltiplas avaliações do paciente, prescrições de medicamentos e tentativas de transferência. Com efeito, não se identifica qualquer inobservância de normas técnicas na condução do caso” (mov. 135.1, fl. 18).“ConclusãoDe acordo com o acima exposto, baseado na análise retrospectiva dos documentos médicos juntados ao caderno processual e na avaliação pericial do Autor, é lícito afirmar que NÃO foram identificadas inobservâncias de normas técnicas ou imprecisões nas condutas médicas adotadas no seu tratamento, devido a um quadro de apendicite aguda. O principal motivo para a doença se encontrar em estágio mais avançado no momento da intervenção cirúrgica foi a demora do paciente em procurar assistência médica” (mov. 135.1, fl. 19).Ainda, em resposta aos quesitos do autor, enfatizou que as medidas adotadas obedeceram às normas técnicas, e que a causa principal do agravamento do quadro guarda relação com a demora do autor em buscar atendimento médico (135.1):“6) Poderia o expert esclarecer se fossem tomadas as medidas necessárias na primeira oportunidade em que o requerido consultou a requerida, e se houvesse o correto diagnóstico de apendicite e o encaminhamento com urgência para a cirurgia teria evitado um corte tão grande que causou danos estéticos e psicológicos? Teria evitado o internamento posterior de 5 dias na UTI? Teria evitado que a infecção se agravasse? Teria evitado todo o sofrimento que o requerido passou? Resposta: não se observou qualquer inobservância de norma técnica ou inadequação no atendimento prestado ao Autor na Unidade de Pronto Atendimento Trianon, de acordo com os registros presentes no seu prontuário médico (mov. 1.10, página 132). As complicações citadas neste questionamento tiveram como principal causa a demora do Autor para procurar assistência médica (mov. 1.11, página 218). 7) O diagnóstico impreciso durante o tempo que passou na urgência pode ter agravado o estado de saúde o requerido? Resposta: não foi observada imprecisão diagnóstica. Para mais detalhes, por gentileza se reportar ao item ‘V b. Análise Técnica Pericial’ do presente laudo”.“23) No caso concreto, houve complicação devido ao fato da demora no diagnostico correto do autor? Resposta: não”.É certo que a análise do “expert” se deu por meio de toda a documentação clínica do paciente, isto é, o histórico médico documentado nos prontuários, que demonstram a adequação da integralidade dos procedimentos realizados.Assim, não há falar em reconhecimento do dever indenizatório na hipótese, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença.Destarte, é de se negar provimento ao recurso. E, tendo em vista o desprovimento do apelo, reconheço o direito ao recebimento de honorários recursais pelo patrono do requerido, nos moldes do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil e delego, também, a fixação do percentual para o Juízo da liquidação. Por fim, observa-se que a sentença foi omissa quanto à ressalva da não incidência de juros moratórios no período da graça constitucional, razão pela qual deve ser complementada em reexame necessário, consoante a Súmula Vinculante nº 17 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”.III – Voto, então, pelo provimento do recurso do Município de Guarapuava (1), desprovimento do recurso do autor (2) e pela complementação da sentença em reexame necessário.