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Processo:

I. RelatórioTrata-se de recurso de Apelação/Reexame Necessário em face da sentença de mov. 71.1, proferida nos autos de Mandado de Segurança Cível nº 0001775-17.2023.8.16.0004, impetrado por DIGITAL DESIGN SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA. em face de ato coator atribuído ao Presidente da
COPEL DISTRIBUIÇÃO S.A.Nos autos de origem, narra a petição inicial, em suma, que:a.
“Com o viés de prestar os serviços de telecomunicações e internet via fibra óptica, a Impetrante celebrou com a COPEL o Contrato de Compartilhamento de Pontos de Fixação em Postes (C.C.C n. 56000374) cujo objeto constitui, em síntese, a possibilidade de utilização e ocupação, por parte da Impetrante, dos pontos de fixação disponíveis na estrutura pública (postes) administrados pela concessionária de energia elétrica.”
b. “a Impetrante não possui opção para prestar seus serviços além do compartilhamento da infraestrutura sob administração da COPEL, que é obrigada por lei a compartilhar, mas utiliza o “poder” derivado do monopólio para impor condições contratuais abusivas e desrespeitar as normas regulamentadoras, sendo o objeto do presente mandamus o bloqueio do sistema CES (análise de projetos de pontos de fixação em postes) em razão de pendência financeira, conduta ilegal.”
c. “o bloqueio na análise dos projetos apresentados pela Impetrante constitui clara afronta ao direito ao compartilhamento previsto na legislação, porquanto o único modo de compartilhar a infraestrutura de suporte é apresentando projetos para ocupação de pontos de fixação em postes.”
Desse modo, argumentando a ofensa ao direito líquido e certo do impetrante, pleiteia-se a concessão da segurança, para determinar a liberação do acesso ao sistema CES da COPEL, além de impedir que o impetrado futuramente reprove os projetos da impetrante em razão de pendências financeiras.
Com as informações prestadas pela parte impetrada (mov. 47.1) e os demais atos processuais de praxe, foi proferida a sentença ora recorrida (mov. 71.1), em que foi concedida a segurança pleiteada, nos termos formulados pelo impetrante.
Em suas razões recursais (mov. 86.1), defende o impetrado, ora apelante, em síntese, que:
a. O ato contra o qual se insurge o Apelado é negocial, emanado pelo dirigente de uma empresa privada, não sendo passível de mandado de segurança;
b. A lei do mandado de segurança, lei nº 12.016/2009, é categórica ao excluir da aplicação das suas normas os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de concessionárias de serviço público;
c. Os atos de gestão são aqueles nos quais as concessionárias de serviço público não se valem da supremacia frente aos particulares, conforme já confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça;
d. A suspensão do sistema CES, impedindo o protocolo de novos projetos de compartilhamento, não constitui ato ilegal ou abusivo, pois decorre do exercício regular do direito da COPEL;
e. A cláusula sexta do contrato firmado entre as partes, em seu item 6.3, prevê a possibilidade da COPEL suspender o direito à utilização de novos pontos de fixação em postes e à ampliação da capacidade instalada nos postes ocupados, em caso de inadimplência e mora do ocupante por mais de 30 (trinta) dias;
f. No mesmo sentido, conforme a cláusula décima, o não cumprimento das demais cláusulas contratuais autoriza a suspensão do direito de utilização de novos pontos de fixação, até a regularização pelo Solicitante/Usuário;
g. Deve prevalecer a liberdade contratual, pelo princípio pacta sunt servanda, razão pela qual a revisão contratual é excepcional, incidindo apenas quando presente uma assimetria substancial entre as partes.
Contrarrazões foram apresentadas pelo apelado (mov. 91.1), com os seguintes argumentos:
a. A apelação não impugna especificamente os fundamentos da sentença, em descumprimento à dialeticidade recursal, de modo que a insurgência não merece ser conhecida, pela ausência de seu pressuposto de admissibilidade;
b. Em nenhum momento o apelante havia se pronunciado quanto à carência da ação com base na privatização da COPEL, vindo a suscitar o tema apenas após a concessão da segurança;
c. O apelante, por ser concessionária de serviço público, se submete ao poder normativo do poder concedente, inclusive sob a fiscalização da ANEEL, nos termos dos artigos 29, I e 31, IV, da Lei nº 8.987/1995 e 2º e 3º, caput e incisos I, IV e XIX, da Lei nº. 9.427/1996;d. O ato coator se enquadra no art. 1º, §1º, da Lei n. 12.016/09, uma vez que decorre das atribuições do poder público, pelo compartilhamento de infraestrutura da rede de energia elétrica;
e. O ato impugnado foi realizado enquanto a COPEL ainda era sociedade de economia mista;
f. O apelado foi tolhido do seu direito líquido e certo ao compartilhamento das infraestruturas administradas pela COPEL, por uma penalidade que representa sanção política, em situação análoga aos débitos fiscais tratados pelo Supremo Tribunal Federal nas súmulas 70, 323 e 547;
g. O compartilhamento só pode ser negado por motivo técnico, no qual não se enquadra a inadimplência da empresa solicitante;
h. O bloqueio do sistema CES configura medida coercitiva de cobrança, utilizada pela COPEL de forma ilegal, em razão da sua posição de controle na relação jurídica existente.
Distribuído o recurso nesta instância recursal, foi concedida vista à D. Procuradoria Geral de Justiça, que se manifestou pela incompetência da Justiça Estadual para julgar mandado de segurança contra ato de concessionária de serviço público de competência delegada da União, devendo este feito ser remetido à Justiça Federal (mov. 18.1-TJ).
Intimada acerca do parecer da D. Procuradoria, a parte Apelada sustenta que o ato impugnado por meio desta demanda é ato de mera gestão da COPEL, e não decorre do exercício da competência delegada da União (mov. 24.1-TJ).







É o relatório.


II. FundamentaçãoAdmissibilidadePreliminarmente, o apelado, em suas contrarrazões, defende que a apelação não atende ao requisito da dialeticidade recursal, por não impugnar especificamente os termos da sentença recorrida.
Sem razão.
O princípio da dialeticidade possui previsão no artigo 1.010, inciso III, do CPC, e prescreve que o Recurso deve expor adequadamente as razões pelas quais o Recorrente formula o pedido de reforma da decisão atacada.Desse modo, sendo possível aferir que o fundamento utilizado pelo apelante serve para justificar a irresignação contra o resultado da sentença, o requisito da dialeticidade recursal restará cumprido, pois viabilizada a devolução da matéria à reanálise em grau recursal.
No caso presente, o apelante expôs os fundamentos pelos quais requer a reforma da sentença, tanto que possibilitou ao apelado contrapor as razões do mérito do recurso.
Independentemente disso, o presente feito também veio remetido a esta instância pelo Reexame Necessário, nos termos do previsto pelo art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009, razão pela qual toda a matéria envolvida deve ser reanalisada.
Portanto, passo ao reexame da questão.

MéritoO mandado de segurança é remédio constitucional previsto pelo art. 5º, inciso LXIX da Constituição Federal, que visa proteger direito líquido e certo não amparado por outras ações constitucionais. Nesses termos, tem por objetivo afastar ou reparar lesão ou ameaça de lesão a direitos decorrente de ato ilegal praticado pela autoridade coatora no exercício das atribuições do Poder Público.
Nessa linha, a concessão da tutela jurídica é condicionada à demonstração, pelo Impetrante, da existência do seu direito líquido e certo não protegido por habeas corpus ou habeas data, bem como, da ilegalidade ou abuso de poder praticado por ato do Poder Público em face do seu direito.
Na hipótese em tela, o impetrante, ora apelado, sustentou que o cabimento do presente mandado de segurança tem respaldo no fato de que a Copel se utiliza das atribuições do poder público para o compartilhamento de infraestrutura da rede de energia elétrica.
Contudo, por considerar que as atribuições da concessionária de energia derivam da delegação da exploração dos serviços de energia elétrica pela União (art. 21, XII, ‘b’, da Constituição), a D. Procuradoria Geral de Justiça interveio no presente feito arguindo a incompetência desta Justiça Estadual para o julgamento deste mandado de segurança, com base na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, pelo tema de repercussão geral nº 722, in verbis:
“Tema 722/STF: Compete à justiça federal comum processar e julgar mandado de segurança quando a autoridade apontada como coatora for autoridade federal, considerando-se como tal também os dirigentes de pessoa jurídica de direito privado investidos de delegação concedida pela União.”

Nada obstante, o referido tema dispõe acerca da competência da justiça federal sobre o mandado de segurança em que a autoridade coatora, em ato de atribuição da União, é dirigente de sociedade de economia mista federal, a qual normalmente é processada perante a Justiça Federal, por força do art. 109 da Constituição.
Por outro lado, no presente caso, não se vislumbra que o ato impugnado tenha sido realizado por delegação da União, mas sim por previsão de contrato de compartilhamento de infraestrutura de energia firmado entre o apelado e a Copel, à época constituída de sociedade de economia mista estadual, e hoje de sociedade por ações de capital aberto.
Sendo assim, resta confirmada a competência desta Justiça Estadual para processar o presente feito.
Todavia, em que pesem os argumentos da inicial, o mandado de segurança não é a via adequada para discutir a questão apresentada nos autos.
Isso porque, tratando-se de ato de mera gestão da concessionária de energia, não decorrente de serviço público delegado pela União, não cabe a sua discussão pela via eleita. Eis o que dispõe o art. 1º, §2º, da Lei n. 12.016/09:§ 2o
Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.No mesmo sentido:
“Segundo entendimento do STJ, "Autoridade coatora é aquela competente para corrigir a suposta ilegalidade, impugnada por meio do mandado de segurança, ou seja, a autoridade que dispõe de meios para executar a ordem emanada no caso de concessão da segurança" (STJ, AgRg no Ag 772.165/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJU de 18/12/2006). No entanto, a jurisprudência também preconiza que os "Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Tal ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. (...) A novel Lei do Mandado de Segurança nº 12.026/2009 sedimentou o entendimento jurisprudencial do descabimento do mandado de segurança contra ato de gestão, em seu art. 1º, par. 2º, in verbis: 'Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionária de serviço público' (...)" (STJ, REsp 1.078.342/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/03/2010).”(AgInt no REsp n. 1.011.912/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 27/4/2017, DJe de 4/5/2017.)No caso, a relação jurídica entre a concessionária de energia elétrica e a prestadora de serviços de telecomunicações é contratual, e se submete às normas reguladoras da ANEEL por envolver a prestação de serviços de interesse público, e por qualquer atribuição do poder público à Copel.
É o que dispõe a Lei 9.472/1999, em seu art. 73, caput e parágrafo único:

Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis.Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput.Além disso, por se tratar de serviço oneroso, o artigo 9º da Resolução Normativa 797/2017 da Aneel prevê que:

Art. 9º O Detentor deve estabelecer em seus contratos de compartilhamento cláusulas que definam os requisitos estabelecidos no art. 20 do Regulamento Conjunto anexo à Resolução Conjunta nº 001, de 1999, inclusive:I – a responsabilidade objetiva do Ocupante sobre eventuais danos causados a infraestrutura do Detentor, aos demais Ocupantes ou a terceiros;II – a prerrogativa do Detentor para fiscalizar as obras do Ocupante, tanto na implantação do compartilhamento quanto na manutenção e adequação;III – a possibilidade de o Detentor
retirar cabos, fios, cordoalhas e equipamentos nas situações previstas no art. 7º e, em ocorrendo a retirada, ser indenizado pelos custos incorridos; eIV – o tratamento a ser dado no caso de não cumprimento das obrigações pecuniárias estabelecidas no contrato.Conforme se extrai dos presentes autos, o contrato de compartilhamento firmado entre as partes previu, em suas cláusulas, a possibilidade da Copel suspender o direito do impetrante de utilização de novos pontos de fixação em caso de inadimplemento.
Assim, considerando que o bloqueio de acesso perpetrado pela Copel teve como base a previsão do contrato, o caso deve ser analisado sob a ótica da proporcionalidade das cláusulas e do equilíbrio contratual, o que não é compatível com o procedimento do presente mandamus.
Nessa linha:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS ASFÁLTICOS. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DE EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS, ANTE O REAJUSTE DE PREÇO DOS
INSUMOS. SENTENÇA QUE INDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL DO MANDAMUS, EXTINGUINDO O PROCESSO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, COM FULCRO NO ARTIGO 10 DA LEI Nº 12.016/09 (LMS). DECISÃO ESCORREITA. QUESTÃO CENTRAL, PERTINENTE AO ALEGADO DIREITO DE OBTENÇÃO DO REEQUILÍBRIO DA EQUAÇÃO CONTRATUAL, QUE DEPENDE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM O MANDAMUS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 5ª Câmara Cível - 0015044-75.2019.8.16.0130 - Paranavaí -
Rel.: DESEMBARGADOR ROGERIO RIBAS -
J. 29.06.2020)Portanto, a reforma da sentença é a medida que se impõe, por não ser o caso de cabimento do mandado de segurança.
Por consequência, deve ser invertido o ônus de sucumbência, sem honorários advocatícios,
nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas n. 105 do Superior Tribunal de Justiça e n. 512 do Supremo Tribunal Federal.III. Conclusão.
Diante do exposto, voto pelo conhecimento e provimento do recurso de Apelação, para reformar a sentença recorrida, denegando a segurança, em Reexame Necessário.