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Processo:

RELATÓRIO Trata-se de recurso de apelação interposto em face da sentença de mov. 112.1, dos autos sob n.º 36222-19.2019.8.16.0021, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cascavel, por meio da qual julgou improcedente a pretensão dos autores, sob o fundamento de que restou “... demonstrado que os requerentes exercem as funções previstas em Perfil Profissiográfico de seu próprio cargo, não as extrapolando, imperativa se faz a improcedência da pretensão inicial, não havendo que se falar em desvio de função.”, fl. 18.Condenou ainda os apelantes, ao “pagamento das custas e despesas processuais, bem como da verba honorária em favor da parte ré, a qual arbitro em 10% (dez por cento) do proveito econômico (valor da causa), nos termos do artigo 85, § 2º do Código de Processo Civil4 , a ser atualizado monetariamente pelo IPCA-E a contar do ajuizamento e, após 09/12/2021, pela SELIC (Emenda Constitucional 113)5 , a qual já inclui os juros de mora.”Alegam os apelantes, mov. 117.1, que “... Os Requerentes foram nomeados para o exercício de função de nível médio. Todavia, face a necessidade da Requerida, os servidores passaram a realizar outras tarefas que não estão elencadas no perfil profissiográfico da função concursada.As atividades/tarefas realizadas de forma rotineira eram de responsabilidade de servidores de nível superior. Neste sentido, na presente demanda restou consignado nos documentos e depoimentos, que os Autores realizavam atividades diversas e mais complexas que as tarefas da função concursada, sendo de forma habitual e rotineira.”, fl. 02.Segundo argumentam os apelantes, houve falta de fundamentação na sentença, na medida em que “... O entendimento do Douto juízo foi sintetizado em apenas 1 (um) único parágrafo, sem que tenha correlacionado a similaridade das atividades/tarefas da função concursada com as atividades/tarefas das funções de nível superior.(...)O Douto Magistrado não citou nenhuma palavra dita pelas testemunhas, no sentido de demonstrar que as testemunhas negaram o labor em desvio de função. Tampouco veio a apresentar os elementos constantes dos depoimentos que não evidenciam o desvio de função. Outrossim, a Recorrida não procedeu a oitiva de testemunhas, tampouco ao indagar as Testemunhas dos Recorrentes veio a desconstituir o labor em desvio de função. Infelizmente, a r. sentença não explica a sua relação com a questão decidida, posto que o entendimento firmado é plano e vago.”, fl. 07. Argumentam ainda que “se é certo que algumas atribuições/tarefas de nível superior (técnico em assuntos universitários, secretário executivo e comunicador visual) são assemelhas a função de nível médio (técnico administrativo), igualmente é incontroverso há atividades/atribuições que são de competência exclusiva de servidores de nível superior.Logo, necessário que se estabeleça quais as tarefas são de competência exclusiva de técnico em assuntos universitários, secretário executivo e comunicador visual, não tendo qualquer correlação com técnico administrativo.”, fl. 07. Aduzem também que “inexiste programador visual concursado perante a Recorrida, função esta necessária para coordenar e planejar e realização dos serviços de programação visual gráfica e editorar textos e imagens.Referidas atividades de coordenação e planejamento são realizadas pelo servidor Antonio. Todas as atividades acima citadas pelas testemunhas, são exclusivas de Programador Visual, não possuindo qualquer semelhança com as atribuições de técnico em projeto visual e editoração, com o que é forçoso reconhecer o labor em desvio de função do Recorrente Antonio.”, fl. 13. Afirmam que “... as testemunhas foram unânimes em afirmar que os Apelantes desempenham atividades em desvio de função desde 2009 ou antes ainda.”, fl. 13.Enfim, requerem “... seja o presente recurso recebido, conhecido e provido, para o especial fim de reformar a r. sentença, para reconhecer o labor em desvio de função, face a robusta prova testemunhal produzida pelos Recorrentes, acrescido da inexistência de produção de provas pela Recorrida.”, fl. 14.A apelada presentou contrarrazões ao recurso, mov. 122.1, requerendo o seu desprovimento. Encaminhados os autos à Procuradoria-Geral de Justiça, o douto Procurador de Justiça manifestou-se: “... somos do entendimento de que em feitos como o presente não é o caso de nossa intervenção, pelo que esta Procuradoria de Justiça toma ciência dos atos processuais praticados, restituindo os autos sem manifestação acerca do mérito.”, mov. 11.1 – autos recursais. É o relatório.

VOTO E SEUS FUNDAMENTOSPresentes os pressupostos de admissibilidade, voto pelo conhecimento do recurso.Trata-se na origem de ação indenizatória por desvio de função ajuizada por Antonio Pinto da Silva Junior, Clarice Theobald Stahl, Hilmar Kieling e Maria Angela Sbaraini Agostini, ora apelantes, em face da Universidade Estadual do Oeste – UNIOESTE, pretendendo indenização por desvio de função, tendo em visto terem prestado concurso para o nível médio e exercerem funções correspondentes a cargos de nível superior. Na petição inicial, mov. 1.1, alegam os autores que “Clarice, Hilmar e Mari inicialmente prestaram concurso para as funções de técnico administrativo e outras de nível médio. Por sua vez, o Requerente Antonio Pinto da Silva Júnior prestou concurso para a função de técnico em projeção visual e editoração. Todavia, desde sempre exerceram atividades e atribuições de cargos que exigem maior qualificação, qual sejam, função de Técnico em Assuntos Universitários, Secretário Executivo e Comunicador Visual (nível superior)”Na contestação, mov. 54.1, a UNIOESTE alega que “Os REQUERENTES desenvolvem suas funções de acordo com o perfil profissiográfico de seus cargos. Quando muito, alguns servidores investidos em Cargos Comissionados, ou em Funções Gratificadas, acabam exercendo funções inerentes a estas novas atribuições (Chefia ou Assessoramento), recebendo um plus salarial em decorrência disso. Portanto, a partir do momento em que o servidor é investido/designado para uma função de chefia ou assessoramento, que pressupõe confiança e competência, passa a ser remunerado pelo plus de suas atividades ligadas a chefia ou ao assessoramento, não havendo o que se falar em desvio de função de seu cargo original. (...)Vale ressaltar que o servidores que a servidora Técnica Administrativa Clarisse Theobald Sthal se aposentou em 21/09/2017 (03 anos) e o servidor Técnico Administrativo Hilmar Kieling está aposentado desde 10/09/2014(mais de 06 anos), portanto não há que se falar em desvio de função de servidor aposentado. Com relação a Servidora Mari Ângela Sabarini Agostini esta sempre exerceu cargo de chefia “FG” ou de direção “DA”, conforme pode ser observado no seu RHC(Anexo RHC Mari Angela Sabarini Agostini)(...)Com relação ao Servidor Antonio Pinto da Silva Junior este sempre exerceu cargo de chefia “FG” ou de direção “DA”, conforme pode ser observado no seu RHC (Anexo RHC Antonio Pinto da Silva Junior.”, mov. 54.1.
Após o regular trâmite processual, inclusive com oitiva de testemunhas na audiência de instrução e julgamento, mov. 88, adveio a sentença recorrida, que julgou improcedente os pedidos, sob a seguinte fundamentação: “(...)Portanto, evidencia-se que existem diferenças entre as funções de nível técnico e superior, relacionadas especialmente ao planejamento de atividades, assessoramento ao superior hierárquico e elaboração de projetos e programas, atividades que dependem, em tese, de nível de aprofundamento e responsabilidades maiores e, portanto, fundamentam a exigência do nível superior de graduação. Por outro lado, as funções exercidas pelos técnicos administrativos consistem em execução direta de atividades menos complexas, com elaboração de documentos e estudos, inclusive. Além disso, as funções previstas para o cargo de Secretário Executivo (cf. evento 1.12) estão relacionadas à coordenação de serviços de secretaria. (...)Do depoimento prestado pelas testemunhas e informantes em audiência, portanto, verifica-se que os autores exerciam as funções inerentes ao seu próprio cargo, quais sejam as previstas na descrição constante em seu Perfil Profissiográfico.Assim, não restou comprovado nos autos eventual exercício de atividade diversa daquelas para as quais foram os autores contratados, ou mesmo aquelas supramencionadas como as que deveriam ser exercidas pelos ocupantes de nível superior. Ademais, ainda que as testemunhas tenham mencionado o exercício de funções de “coordenação” da folha de pagamentos e “assessoramento” financeiro pela servidora Mari Ângela, não restou suficientemente comprovado que tais atribuições fossem consideradas diversas daquelas constantes em seu Perfil Profissiográfico. Ainda, o fato de ter o servidor Hilmar ocupado a posição de presidente de comissão de licitação ou pregoeiro também não evidencia a ocorrência de desvio de função, especialmente por não ter sido demonstrada a habitualidade de tal exercício e eventual relação entre tais atividades com aquelas previstas exclusivamente para o cargo de Técnicos em Assuntos Universitários. No tocante ao servidor Antônio, apesar de não terem sido apresentados documentos relativos à sua função (Técnico de Artes e Composição), confiram-se as funções previstas para o cargo de Técnico em Projeto Visual e Editoração – modificação promovida pela Lei Estadual nº 15.050/2006:(...)De outro norte, também não foi apresentado documento comprobatório das funções previstas para o cargo de Comunicador Visual. Não obstante, levando em consideração a prova oral produzida e os fatos narrados na inicial, constata-se que, igualmente, não há desvio de função a ser reconhecido, já que as funções exercidas pelo requerente se enquadram em seu próprio Perfil Profissiográfico supramencionado (planejamento de impressos, criação de materiais gráficos, etcOutrossim, evidencia-se dos autos que enquanto ocupantes das funções comissionadas e de chefia ou direção para as quais foram nomeados (cf. eventos 1.15, 1.19, 1.22 e 1.27), foi paga aos autores a gratificação correspondente. Por outro lado, ainda que assim não fosse, inexiste relação entre tais funções com o sustentando desvio de função, bem como não se tratam de funções privativas de Técnicos em Assuntos Universitários, Secretários Executivos ou Comunicadores Visuais. Apenas a título de consideração e por esforço argumentativo pode ser afirmado que, da prova dos autos, o máximo que seria possível constatar em relação às assertivas iniciais é que os cargos ora analisados possuem atribuições semelhantes, eis que aos ocupantes de nível superior também compete executar algumas das tarefas previstas para os cargos de nível médio, quando do exercício de suas atribuições de planejamento, coordenação ou supervisão. Entretanto, para a procedência das pretensões deduzidas seria imprescindível a demonstração de que os demandantes efetivamente exerceriam, com habitualidade, funções relativas e exclusivas dos cargos de nível superior alçados como paradigma no presente – e que fossem diversas daquelas previstas para o seu próprio cargo – e não somente aquelas inerentes ao seu cargo originário. Reforce-se que a semelhança entre as atribuições dos dois cargos igualmente não caracteriza desvio de função, sendo necessário, para tanto, que exista o exercício de funções diversas das previstas para o cargo para o qual o servidor foi admitido, originariamente atribuídas a cargo diverso, o que não se demonstrou no presente caso. Desse modo, constata-se que os autores não lograram êxito em comprovar o aventado desvio de função, não se desincumbindo do seu ônus probatório previsto no artigo 373, I2 do Código de Processo Civil, ou seja, de demonstrar os fatos constitutivos do seu direito.(...)Sendo assim, demonstrado que os requerentes exercem as funções previstas em Perfil Profissiográfico de seu próprio cargo, não as extrapolando, imperativa se faz a improcedência da pretensão inicial, não havendo que se falar em desvio de função.”, mov. 112.1.
Verifica-se dos autos que a prova documental anexa à petição inicial, bem como a testemunhal colhida na audiência de instrução, movs. 88.1 a 88.10, não são suficientes a ensejar o acolhimento da pretensão inaugural, no sentido de reconhecer o desvio de função ocorrido.Isto porque, os documentos juntados à inicial demonstram tão somente a qualificação e fichas financeiras dos autores.Por sua vez, os depoimentos colhidos das testemunhas ouvidas nessa qualidade, não são capazes de demonstrar o desvio de função, notadamente em razão de que por longos períodos, os requerentes exercerem cargos de confiança ou funções gratificadas que ensejam outras atribuições, que não as do seus cargos efetivos. Observa-se da ficha financeira constante do mov. 54.2, que a servidora Clarice Theobald Stahl, percebeu gratificação de chefia de 2014 a 2017, conforme exemplificado abaixo no mês de setembro de 2017:
O mesmo ocorre com o autor Hilmar Kieling, mov. 54.3, conforme se vê:
E com a autora Mari Angela S. Agostini, mov. 54.4:
E com o autor Antonio Pinto da Silva Junior, mov. 54.5:
Ademais, configura-se deveras subjetivo acolher a tese de desvio de função apenas apoiada nas provas testemunhais, principalmente quando os autores ocupavam cargos de chefia ou funções gratificadas, sendo imprescindível em casos como o presente, a complementação por outros elementos, como documentos ou laudo periciais. Destarte, não merece reparos a sentença que concluiu “que os autores não lograram êxito em comprovar o aventado desvio de função, não se desincumbindo do seu ônus probatório previsto no artigo 373, I2 do Código de Processo Civil, ou seja, de demonstrar os fatos constitutivos do seu direito.”, mov. 112.1 – fl. 17.Em casos análogos, já decidiu este Tribunal de Justiça: “APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AUXILIAR DE CIÊNCIA DE TECNOLOGIA.
ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. ATRIBUIÇÕES DE MOTORISTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO PLANO DE CARREIRA. COMPATIBILIDADE DA FUNÇÃO COM O CARGO. INEXISTÊNCIA DE PROVA, ADEMAIS, DE DIFERENÇA SALARIAL VANTAJOSA OU PERCEBIMENTO DE SALÁRIO INFERIOR AO DE SERVIDORES NA MESMA OCUPAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ALEGAÇÃO GENÉRICA. LAUDO PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS NA FUNÇÃO DISCUTIDA. HORAS EXTRAS. NÃO COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PARTE AUTORA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO."(TJPR - 4ª Câmara Cível - 0003291-89.2017.8.16.0131 - Pato Branco - Rel.: DESEMBARGADOR CLAYTON DE ALBUQUERQUE MARANHAO - J. 09.07.2023)
“Constitucional. Administrativo. Servidor. Ação pelo rito ordinário. Servidora estadual ocupante do cargo de Agente de Execução. Pretensão de reconhecimento de desvio de função. Alegação de desempenho de atividades inerentes ao cargo de Agente Profissional. Autora que não se desincumbiu a contento do ônus probatório que lhe competia. Ausência de comprovação do fato constitutivo do direito. Inteligência do art. 373, I, do CPC. Sentença mantida. Apelação cível não provida.” (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0003226-47.2017.8.16.0179 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI - J. 20.06.2023)
“1) DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. AUTORA OCUPANTE DO CARGO DE ATENDENTE DE CRECHE. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO PARA PROFESSORA OU EDUCADORA INFANTIL. DESVIO NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS. a) A caracterização do desvio de função exige a comprovação do efetivo e habitual desempenho pelo servidor público de atribuições de cargo diverso, estranhas ao seu cargo originário, não configurando irregularidade o exercício eventual e esporádico de atividades de outro cargo. b) No caso, conforme as provas documentais e testemunhais, não restou devidamente comprovado que, apesar de contratada como Atendente de Creche, a Apelante desenvolvia, efetiva e habitualmente, a função de Professora ou Educadora Infantil, conforme exige a jurisprudência para fins de reconhecimento do desvio de função. c) As testemunhas afirmaram, em sua maioria, que a Apelante não desenvolvia atividades pedagógicas, função que, na prática, era executada pela Professora responsável pela turma da Creche. d) Assim, não trouxe a Apelante elementos suficientes para concluir que, durante o período em que trabalhou na Creche, tenha exercido as atribuições exclusivas de Professora ou “Educadora Infantil”, de modo que não faz jus às diferenças salarias pleiteadas. 2) APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (TJPR - 5ª Câmara Cível - 0002407-73.2021.8.16.0146 - Rio Negro - Rel.: DESEMBARGADOR LEONEL CUNHA - J. 14.03.2023)
Em face do exposto, voto pelo desprovimento da apelação, mantendo-se, integralmente
a sentença da lavra do eminente Juiz de Direito, Doutor Eduardo Villa Coimbra Campos.Em razão do desprovimento do recurso, fixo os honorários advocatícios recursais devidos pelos apelantes em 1% (um por cento) do valor da causa, a teor do disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.