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Processo:

I – RELATÓRIO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JOCIEL MARINHO, alegando a ocorrência de constrangimento ilegal por ato do MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Almirante Tamandaré.
Sustenta o impetrante que o paciente está preso preventivamente pela prática, em tese, dos crimes descritos nos artigos 33 da Lei nº 11.343/2006 e 16 da Lei nº 10.826/2003.

Alega, em síntese, a nulidade da prisão em virtude da ausência de situação caracterizadora de flagrante quando do ingresso dos policiais na residência do paciente, bem como pela não realização de audiência de custódia conforme prevê o artigo 310 do Código Processual Penal, além de ter a decisão homologatória da prisão em flagrante se mantido sem visibilidade externa durante certo período, inviabilizando o acesso pela defesa ao seu conteúdo.
Salienta que o decreto de prisão preventiva não preenche os requisitos necessários previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal e que o paciente permanece preso sem que a defesa pudesse ter tido acesso a peças fundamentais em tempo hábil.
Na esteira desses argumentos, requer a concessão liminar da ordem com a imediata expedição do competente alvará de soltura em favor do paciente. Ao final, pugna pela confirmação da medida, com o consequente relaxamento da prisão em flagrante ou a revogação da prisão preventiva.
Ao remédio heroico não foi conferida a liminar pleiteada (mov. 9.1). A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer de mov. 18.1, opinou pela denegação da ordem.
É o relatório.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
A súplica mandamental comporta apenas parcial conhecimento.
Isto porque as questões relativas à homologação da prisão em flagrante e não realização de audiência de custódia já foram analisadas por este Colegiado por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 0069773-19.2020.8.16.0000, em 15 de dezembro de 2020, cujo acórdão restou assim ementado:
HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006) E DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI N. 10.826/2003). PRISÃO EM FLAGRANTE HOMOLOGADA APÓS 24 HORAS. NULIDADE INEXISTENTE. MERA IRREGULARIDADE SANADA QUANDO DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM PREVENTIVA. NOVO TÍTULO PRISIONAL. PLEITO DE SOLTURA DIANTE DA PANDEMIA DA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO QUE EXIGE A ANÁLISE DE CADA CASO CONCRETO DE FORMA INDIVIDUALIZADA, OBSERVANDO-SE AS CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS DO PACIENTE, O ESTADO DE SAÚDE DESTE, AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO EM CONCRETO QUE ENSEJARAM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, BEM COMO O RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. CONDIÇÃO ESPECIAL DO PACIENTE NÃO VERIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT CONHECIDO E ORDEM DENEGADA.(TJPR - 4ª C.Criminal - 0069773-19.2020.8.16.0000 - Almirante Tamandaré -
Rel.: Juiz Subst. 2ºGrau Pedro Luis Sanson Corat -
J. 15.12.2020)
Logo, a ordem deve ser parcialmente conhecida.
Ultrapassado esse ponto, necessário consignar que a análise deste pedido se encontra reduzida pela estreita via de habeas corpus, mormente porque a prisão preventiva supõe prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria, e “a negativa de autoria do delito não é aferível na via do writ, cuja análise se encontra reservada aos processos de conhecimento, nos quais a dilação probatória tem espaço garantido” (HC 122.450, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 20.11.2014). Muito menos é possível discutir a prova da existência do crime, pois “não se admite, na via tímida do habeas corpus, a análise aprofundada de fatos e provas, a fim de se verificar a inocência” do paciente (HC 125873 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 13.03.2015), além de ser “inviável na via estreita do habeas corpus o exame minucioso dos fatos e provas da causa” (HC 121453, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11.09.2014).
Além disso, a alegada violação do domicílio do paciente não tem o condão, neste momento, de ensejar a concessão da ordem, pois o delito em tela é permanente, protraindo-se o estado de flagrância, sendo desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto a autorização para que a autoridade policial possa adentrar à residência.
Nesse sentido:
AÇÃO DE HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – RECOMENDAÇÃO Nº 62, DE 17 DE MARÇO DE 2020, DO CNJ – MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO JUÍZO DE ORIGEM – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – NÃO CONHECIMENTO – PRISÃO EM FLAGRANTE – NULIDADE – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – SEGREGAÇÃO PREVENTIVA – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – QUANTIDADE E VARIEDADE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS – RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO – NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – IRRELEVÂNCIA – MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS – NÃO CABIMENTO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO – ORDEM DENEGADA. O requerimento de revogação ou substituição da custódia cautelar com base na Recomendação nº 62, de 17 de março de 2020, do CNJ, não foi objeto de análise pelo Juízo de primeiro grau, razão pela qual não deve ser conhecido, sob pena de configurar supressão de instância. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente (tráfico ilícito de drogas), podendo-se realizar a prisão sem se falar em ilicitude das provas obtidas. Não há constrangimento ilegal quando a medida extrema está motivada na necessidade de se acautelar a ordem pública, em razão da quantidade e variedade de substâncias entorpecentes apreendidas e no risco concreto de reiteração criminosa. Mesmo o custodiado ostentando condições pessoais favoráveis, a imprescindibilidade de sua permanência no cárcere se sobrepõe ao seu direito de liberdade. Demonstrada a necessidade de afastamento do investigado do convívio social, não se aplicam as medidas cautelares diversas da prisão.Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada.(TJPR - 5ª C.Criminal - 0062226-25.2020.8.16.0000 - Umuarama -
Rel.: Desembargador Jorge Wagih Massad -
J. 23.11.2020)
HABEAS CORPUS CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PRISÃO PREVENTIVA. CABIMENTO. FUMUS COMISSI DELICTI
E PERICULUM LIBERTATIS DEVIDAMENTE COMPROVADOS. PEDIDO DE NULIDADE DAS DILIGÊNCIAS QUE CULMINARAM NA PRISÃO EM FLAGRANTE. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. EXEGESE DO ARTIGO 5º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZAVA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA PELOS AGENTES PÚBLICOS. FUNDADAS RAZÕES QUE MOTIVARAM A BUSCA DOMICILIAR CONFIRMADAS COM A APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. AVENTADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. RECOMENDAÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA A FIM DE EVITAR DISSEMINAÇÃO DO COVID-19. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. RISCO DE REITERAÇÃO COMPROVADO. PRESENÇA DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS PELO ART. 312 DO CPP. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. ART. 319 DO CPP. NÃO CABIMENTO. ORDEM DENEGADA(TJPR - 4ª C.Criminal - 0041764-47.2020.8.16.0000 - Apucarana -
Rel.: Juiz Subst. 2ºGrau Pedro Luis Sanson Corat -
J. 17.08.2020)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. RECEPTAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÕES DE MATÉRIAS AFETAS AO MÉRITO DA AÇÃO PENAL E DA SANÇÃO A SER IMPOSTA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELA VIA ESTREITA DO WRIT. PEDIDO DE NULIDADE DAS DILIGÊNCIAS QUE CULMINARAM NA PRISÃO EM FLAGRANTE E APREENSÃO DO ENTORPECENTE. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. EXEGESE DO ARTIGO 5º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZAVA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA PELOS AGENTES PÚBLICOS. FUNDADAS RAZÕES QUE MOTIVARAM A BUSCA DOMICILIAR CONFIRMADAS COM A APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. PROVA LICITA. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ALEGAÇÃO DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E APTA A JUSTIFICAR A MEDIDA EXCEPCIONAL. REJEIÇÃO. DECISÃO ATACADA QUE INDICOU OS REQUISITOS LEGAIS AUTORIZADORES DA PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSIDERADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA CONCRETAMENTE DEMONSTRADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA AO CASO EM MESA, EMBORA MERITÓRIAS. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS PREVISTAS NO ARTIGO 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INAPLICABILIDADE. COEXISTÊNCIA HARMÔNICA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA COM O ENCLAUSURAMENTO PROVISÓRIO. SÚPLICA DE SUBSTITUIÇÃO DO CÁRCERE POR PRISÃO DOMICILIAR EM VIRTUDE DA PANDEMIA DO COVID-19. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL NO SENTIDO DE QUE AS SITUAÇÕES DE RISCO RELATIVAS AO NOVO CORONAVÍRUS DEVEM SER SOPESADAS CASO A CASO. MATÉRIA QUE NÃO FOI EXAMINADA PELO JUÍZO DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA.I - O habeas corpus é procedimento célere e simplificado, não sendo a via adequada para a discussão de matérias que demandam a aprofundada análise do conjunto probatório produzido em juízo.II – Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformada em garantia de impunidade de crimes que em seu interior se pratiquem. Assim sendo, o crime de tráfico de drogas, nas modalidades guardar e ter em depósito, de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal. Precedentes. (AgRg no REsp 1704746/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018).III - A alegação de que em caso de eventual condenação o regime de pena será diverso do fechado não é fundamento hábil à concessão de liberdade provisória, porque se trata de simples presunção.IV - A prisão preventiva, embora seja considerada exceção, pode ser decretada quando demonstrada a sua real indispensabilidade para o efeito de acautelar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (artigo 312 do Código de Processo Penal). V - Eventuais condições pessoais favoráveis do paciente não têm o condão de, por si sós, inviabilizar a decretação da custódia preventiva quando preenchidos os requisitos elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal.VI - Demonstrada a imprescindibilidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública, não há que se falar em aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, haja vista sua insuficiência e inadequação ao caso concreto.VII - Inexiste incompatibilidade da coexistência da prisão preventiva com o princípio da presunção de inocência, especialmente quando a imposição da medida cautelar está embasada em dados concretos, consoante visualizado no quadro fático desenhado nos autos.VIII - 1. “O pedido de prisão domiciliar em decorrência da pandemia do coronavírus deve ser analisado pelo Magistrado de primeiro grau, sendo vedada a pretendida supressão de instância”. (STJ, RCD no HABEAS CORPUS Nº 562.013/RJ, decisão monocrática, MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 18/03/2020) (TJPR - 4ª C.Criminal - 0023148-24.2020.8.16.0000 - Carlópolis -
Rel.: Desembargador Celso Jair Mainardi -
J. 25.05.2020)
Feitas tais considerações, verifica-se que a decisão que decretou a prisão preventiva foi lastreada, em suma, nos seguintes termos (mov. 19.1 – autos nº 0007619-87.2020.8.16.0024):
“1. Trata-se de comunicação da prisão em flagrante de JOCIEL MARINHO, pela prática, em tese, dos delitos do art. 33, caput, da Lei nº.11.343/2006 e art. 16 da Lei nº. 10.826/2003. O Ministério Público manifestou-se pela homologação da prisão e conversão da prisão em preventiva (mov. 14.1). É o relatório. 2. A doutrina muito bem tem ensinado que se considera em estado de flagrante delito quem: a) está cometendo a infração; b) acaba de cometê-la; c) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa em situação que faça presumir ser autor da infração; d) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal – 1º Volume. 10ª edição. Editora Saraiva. São Paulo. 1987; p. 234). Vê-se que dentre as prisões cautelares descritas no ordenamento penal, a prisão em flagrante é a única que independe de mandado judicial, desincumbindo da necessidade de um procedimento judicial prévio e com decisão fundamentada. Porquanto, mais do que nunca, o auto de flagrante tem que descrever com clareza os motivos desta prisão, devendo o instrumento ser lavrado pela Autoridade Policial (ato personalíssimo e porquanto indelegável), documentar com exatidão os fatos para que se possa averiguar a legalidade e regularidade do ato de restrição de liberdade praticado, com destaque à preservação de todas as garantias constitucionalmente asseguradas ao autuado. Se não observadas todas as formalidades o ato administrativo de prisão conterá vício irreparável que lhe causará nulidade absoluta (art. 564, III e IV, CPP), sendo motivo para o relaxamento da prisão em flagrante em virtude da sua imprestabilidade. Neste contexto, são exigências formais do ato: a) o auto deve ser lavrado por autoridade competente – trata-se da autoridade policial com atribuições na circunscrição policial donde o infrator foi autuado, e não do local onde o fato delituoso ocorreu (arts. 290, 301 e 308 CPP); b) tomada de depoimentos do condutor e testemunhas. Como a disposição legal traz a expressão testemunhas, no plural, é fundamental que pelo menos duas sejam ouvidas; c) interrogatório do autuado, com a prévia advertência do direito constitucional ao silêncio (art. 5o., LXIII, CF). Caso prefira o autuado permanecer calado, tal fato haverá de ser informado claramente; d) tratando-se de crime que deixa vestígios, ou quando se exige a apreensão do objeto da conduta criminosa para sua caracterização, “será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado” (art. 158, CPP); e) entrega de nota de culpa ao autuado (art. 306, CPP). Este é o documento pelo qual o autuado tem conhecimento dos motivos de sua prisão. Para tanto, a nota de culpa deve trazer expresso o nome da autoridade que lavrou o auto de prisão, do condutor, das testemunhas e da imputação penal que lhe é feita; f) informação da concessão ao autuado de oportunidade de comunicar à família e ser por ela assistida, bem como de advogado (art. 5o., LXII e LXIII, CF); g) comunicação a autoridade judiciária competente, no prazo máximo de 24 horas. Infere-se dos autos, em especial do boletim de ocorrência (mov. 1.4), que a equipe policial - após visualizar um indivíduo em atitude suspeita, que dispensou algo na frente de uma residência - realizou busca pessoal no conduzido e nada de ilícito foi encontrado. No entanto, localizaram no chão uma “bucha” de “cocaína”. Na sequência, em busca na residência dele, apreenderam outras 526g (quinhentas e vinte e seis gramas) de “crack”, uma balança de precisão e uma pistola cal. .380, com numeração suprimida, carregada com 5 munições. Em seguida, foi dada voz de prisão e o autuado conduzido à delegacia. Diante do exposto, homologo o flagrante. 3. DA PRISÃO PREVENTIVA: ACOLHO o parecer ministerial e, por conseguinte, CONVOLO a prisão em flagrante em preventiva de JOCIEL MARINHO, com fulcro no art. 312 c/c art. 313 do CPP. Inicialmente, importa salientar que a Lei 13.964/2019, em vigor a partir do dia 23/01/2020, introduziu modificações no processo penal quanto aos requisitos para a decretação da prisão preventiva. Conforme se observa, as quatro hipóteses - anteriormente previstas no art. 312 do Código de Processo Penal - para decretação da prisão preventiva permanecem inalteradas. No entanto, para além da análise da prova da existência do crime, bem como de indícios suficientes da autoria, faz-se necessária a comprovação de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Ainda, dispõe o §2° que: “A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada”. Com efeito, trata-se de crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos (art. 33, da Lei 11.343/06), em que a materialidade e os indícios de autoria decorrem do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, auto de constatação provisória da droga, bem como dos depoimentos prestados na seara policial. Os elementos presentes até este momento e as circunstâncias da prisão, por meio de cognição sumária, denotam abalo à ordem pública e evidenciam a prática, em tese, de tráfico ilícito de entorpecentes. É o que se extrai da quantidade de droga (mais de meio quilo de substância análoga ao crack), da apreensão de arma de fogo e da balança de precisão que foram localizadas na residência do indiciado. Além disso, quanto à circunstância da prisão, os agentes relatam que parte da substância entorpecente foi encontrada próximo ao corpo do indiciado, o qual havia dispensado algo no solo imediatamente antes da abordagem. Por fim, a Autoridade Policial indicou, no momento do interrogatório, que o conduzido estava sendo investigado há algum tempo pelo envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes. O risco à ordem pública e a ineficácia de medidas cautelares diversas da prisão decorrem do fato de o indiciado ser reincidente e ostentar antecedentes. Logo, há risco objetivo de recidiva, acaso seja posto em liberdade, sobretudo porque poderia retomar imediatamente a atividade ilícita da própria residência. Do mesmo modo, registra antecedentes por crime de roubo e de porte irregular de arma de fogo, o que pode evidenciar perigo gerado pelo estado de liberdade. Nesse sentido: “a prisão preventiva é justificada quando há reiteração da prática criminosa e a manifesta possibilidade de perseverança no comportamento delituoso demonstram que a ordem pública está em perigo” (TJSP, HC 348.114-3, Santa Rita do Passa Quatro, 4ª. C., rel. Hélio de Freitas, 29.05.2001, v.u., JUBI 60/01). Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública, visa evitar a reiteração delitiva, resguardando a sociedade: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. DECISÃO FUNDAMENTADA. EXAME APROFUNDADO DE FATOS E PROVA. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.1. A prisão preventiva fundou-se na garantia da ordem pública, dado o risco da reiteração criminosa por parte do paciente. 2. Como já decidiu esta Corte, "a garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos" (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ 03.06.2005). Nessa linha, deve-se considerar também o "perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação" (HC 90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 17.05.2007).(...) 6. Writ denegado. (Habeas Corpus nº 106.816/PE, 2ª Turma do STF, Rel. Ellen Gracie. j. 31.05.2011, unânime, DJe 20.06.2011).É importante destacar, ainda, que a necessidade da prisão preventiva para garantir a ordem pública consubstancia-se pelo binômio: gravidade das infrações e repercussão social. Além disso, visa não só prevenir a reprodução de novos delitos, mas acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça. O Superior Tribunal de Justiça, não desconhecendo esta realidade, há muito deixou assentado: "... Ações delituosas como as praticadas na espécie (tráfico), causam enormes prejuízos não só materiais, mas também institucionais, gerando instabilidade no meio social. E, nesse contexto, a paz pública ficaria, sim, ameaçada, caso não fossem tomadas as providências cautelares necessárias para estancar a atuação dos traficantes." (HC 39675/RJ, Quinta Turma, Relatora: Ministra Laurita Vaz, j. em 22.02.2005). Com relação à alegação do indiciado de que foi agredido, tem-se que os atos administrativos são caracterizados pelas presunções de veracidade e legitimidade, cabendo ao destinatário do ato o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma ilegítima. A doutrina muito bem tem ensinado que se considera em estado de flagrante delito quem: a) está cometendo a infração; b) acaba de cometê-la; c) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa em situação que faça presumir ser autor da infração; d) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal – 1º Volume. 10ª edição. Editora Saraiva. São Paulo. 1987; p. 234). Logo, haverá nulidade se restar demonstrado que a situação de flagrante inexistiu, o que não se tem presente, ao menos, com base em cognição sumária. Além disso, as demais formalidades legais foram consignadas no ato administrativo. Eventuais maus tratos ou abusos cometidos após a prisão da pessoa que estava – de fato – em situação de flagrância, embora constitua atitude reprovável e passível de punição na seara criminal e administrativa, não implica nulidade da prisão, embora possa implicar, em tese, nulidade da confissão obtida mediante coação. E não é só. O Ministério Público tem poder investigatório e poderá, em havendo elementos, manejar o instrumento cabível ao caso concreto (art. 40 do CPP), sobretudo porque é detentor do controle externo da atividade policial (art. 129, VII, da Constituição Federal), o que foi disciplinado pelo Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), através da Resolução 20/2007, que regulamenta o artigo 9º da Lei Complementar 75/93 e o artigo 80 da Lei 8.625/93. Sob este prisma, desde já fica autorizada a extração de cópias para instruir eventual procedimento objetivando apurar eventuais abusos. Por fim, ainda considerando a notícia de que o conduzido foi agredido, a fim de evitar o perecimento da prova, requisite-se a realização de exame junto ao IML (acaso ainda não o tenha feito), mediante diligências necessárias e com a urgência que o caso requer. O flagrante chegou ao início do plantão de sexta-feira. Logo, não era possível proceder à realização de audiência de custódia de forma presencial no horário extraordinário, em razão da ausência de efetivo para realizar a escolta e garantir a segurança dos servidores e agentes, nos moldes da Resolução 219 do CNJ. Além disso, não se pode ignorar o risco de propagação do vírus Covid-19, sobretudo decorrente do traslado entre estabelecimento adequado de custódia e prédio do fórum. Até as audiências de réus presos estão sendo realizadas, em regra, a partir do estabelecimento prisional para evitar o contágio durante o transporte e propagação para o interior do presídio. Além disso, ressalta-se que o CNJ veda a realização de audiência de custódia por meio de videoconferência (resolução 329). Portanto, considerando-se que o indiciado alegou que foi agredido e esclareceu os detalhes pertinentes e demais circunstâncias; que a Autoridade Policial fez imagens das supostas lesões, a pedido da Defensora Constituída; e que a Autoridade Policial informou que solicitaria a realização de exame de corpo de delito, deixo, por ora, de realizar o ato na forma presencial, na medida em que não se vislumbra prejuízo e para evitar o risco de contágio acima referido”.
Confrontando a fundamentação adotada pela autoridade apontada como coatora com os argumentos trazidos pelo impetrante, não vislumbro qualquer ilegalidade no decreto prisional, porquanto foram ponderados suficientemente os requisitos necessários para a decretação da prisão preventiva, atendendo não somente aos requisitos elencados nos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal, como também ao disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
A teor do disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada quando presentes o fumus comissi delicti, consubstanciado na prova da materialidade e na existência de indícios de autoria, aliado ao periculum libertatis, fundado no risco que o agente, em liberdade, possa gerar à ordem pública ou econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.
No particular, o fumus comissi delict (comprovação da existência do crime e indícios de autoria) e o periculum libertatis (perigo concreto causado pela permanência do agente em liberdade) estão devidamente evidenciados na decisão que decretou a constrição cautelar do paciente, a qual foi fundamentada em dados concretos dos autos que demonstram ser imprescindível a manutenção da prisão preventiva para garantia da ordem pública.
Com efeito, a materialidade delitiva e os indícios de autoria estão mais do que evidenciados pelos documentos anexados aos autos, os quais embasaram o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, já recebida em 13/11/2020, nos seguintes termos:
“FATO 1 No dia 06 de novembro de 2020, por volta das 10h50min, na residência localizada na Rua Pedro Ferreira de Freitas, n°244, Almirante Tamandaré, o denunciado JOCIEL MARINHO, de forma voluntária e consciente, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, possuía, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, uma pistola marca Taurus, calibre nominal 380, com número de série suprimido e 5 munições intactos, eficientes para a realização de disparos, conforme Auto de Exame Provisório de Eficiência e Prestabilidade de Arma de Fogo de mov. 1.9, Auto de Prisão em Flagrante de mov.1.1 e Relatório de mov.17.1. FATO 2 Nas mesmas circunstâncias acima descritas, o denunciado JOCIEL MARINHO, de forma voluntária e consciente, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, tinha em depósito 530 gramas de substância análoga à cocaína1 , fracionada em uma peça maior e outra cinco menores, conforme auto de exibição e apreensão de mov.1.6 e auto de constatação provisória da droga de mov.1.8. Na oportunidade também foi apreendida uma balança de precisão, conforme boletim de ocorrência acostado ao mov.1.4”.
No que concerne à prisão para garantia da ordem pública, Eugênio Pacelli de Oliveira[1] ensina que esta “dirige-se à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não aprisionamento de autores de crimes que causassem intranquilidade social”. Ainda, sobre o tema, Vicente Greco Filho[2] leciona que “é ordem pública a necessidade de resposta criminal a crimes que atentam contra o sentimento social básico de respeito ao próximo”.
Embora a segregação cautelar seja uma medida extrema, certo é que em casos excepcionais como o dos autos, a ordem pública prevalece sobre a liberdade individual, o que, por si só, descaracteriza o alegado constrangimento ilegal sofrido pelo paciente.
Na particularidade do caso, a imprescindibilidade da prisão preventiva está amparada nas circunstâncias concretas envolvendo o delito, notadamente em razão da quantidade de droga de elevado potencial lesivo (530 gramas de crack), além de uma balança de precisão e uma pistola Taurus, calibre 380, com número de série suprimido e cinco munições intactas, fundamento idôneo a justificar a medida excepcional.
Neste sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, d E i. ROL TAXATIVO. NÃO CABIMENTO DE NOVO HABEAS CORPUS CONTRA ACÓRDÃO EXARADO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL E INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I E V, DA LEI 11.343/06). PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE DO PACIENTE EVIDENCIADA PELA GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO WRIT. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA. 1. A grande quantidade da droga apreendida evidencia a periculosidade do agente, justificando, por conseguinte, a prisão cautelar para a garantia da ordem pública. Precedentes: HC 107.796, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 20.04.12; HC 94.872, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje de 19.12.08; HC 107.430, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 07.06.11. (...) (STF. HC 120292, Relator: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 13-05-2014 PUBLIC 14-05-2014)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ART. 102, I, “I”, DA CF. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA. PACIENTES MEMBROS DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA PELA GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO APELO. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO APENAS PARA DETERMINAR AO JUÍZO DA EXECUÇÃO QUE VERIFIQUE O PREENCHIMENTO, OU NÃO, DOS REQUISTOS NECESSÁRIOS À PROGRESSÃO DE REGIME(...) 2. A grande quantidade da droga apreendida evidencia a periculosidade do agente, justificando, por conseguinte, a prisão cautelar para a garantia da ordem pública. Precedentes: HC 107.796, Primeira Turma, de que fui Relator, DJ de 20.04.12; HC 94.872, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje de 19.12.08; HC 107.430, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 07.06.11. (...) (STF. HC 118340, Relator: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 01/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-076 DIVULG 22-04-2014 PUBLIC 23-04-2014)
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DAS MEDIDAS PREVISTAS NO ART. 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS DO PACIENTE. SEM RELEVÂNCIA PARA AFASTAR A PRISÃO PREVENTIVA QUANDO PRESENTES OS REQUISITOS LEGAIS DA PRISÃO CAUTELAR. ORDEM DENEGADA. (...)(HC 470.306/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018)
HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – NEGATIVA DE AUTORIA – IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA – PRISÃO PREVENTIVA – PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA – SEGREGAÇÃO NECESSÁRIA PARA A SALVAGUARDA DA ORDEM PÚBLICA – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA (24 PORÇÕES DE COCAÍNA) – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – IRRELEVÂNCIA – MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DO CÁRCERE – INSUFICIÊNCIA – EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA – PRAZO NÃO ULTIMADO - ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA EXTENSÃO, DENEGADA, COM RECOMENDAÇÃO AO MAGISTRADO.(TJPR - 5ª C. Criminal - 0033081-89.2018.8.16.0000 - Foz do Iguaçu -
Rel.: Marcus Vinícius de Lacerda Costa -
J. 30.08.2018)
HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA. FUMUS COMISSI DELICT E PERICULUM LIBERTATIS DEMONSTRADOS. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLA INCURSÃO NA SEARA PROBATÓRIA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DESPACHO QUE DECRETOU A CUSTÓDIA CAUTELAR. IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE E POTENCIAL DELETÉRIO DA DROGA. APREENSÃO DE DIVERSAS PEDRAS DE ‘CRACK’ TOTALIZANDO 10 GRAMAS, ALÉM DE DINHEIRO. LOCAL AMPLAMENTO CONHECIDO PELO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM DENEGADA.(TJPR - 4ª C.Criminal - 0017396-42.2018.8.16.0000 - Paranaguá -
Rel.: Desembargadora Sônia Regina de Castro -
J. 24.05.2018)
HABEAS CORPUS CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGAS PESADAS (18 GRAMAS DE COCAÍNA E 1 PEDRA DE CRACK) QUE SE ENCONTRAVAM ACONDICIONADAS PARA A VENDA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL CONHECIDO COMO “BAR DA MARLENE”. DENÚNCIAS DE REITERADA TRAFICÂNCIA NO LOCAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. POSSIBILIDADE DE COMETIMENTO DE NOVOS DELITOS. DECISÃO QUE DETERMINOU A PRISÃO DA PACIENTE BEM FUNDAMENTADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.(TJPR - 3ª C. Criminal - 0016506-06.2018.8.16.0000 - Telêmaco Borba -
Rel.: Eugênio Achille Grandinetti -
J. 18.05.2018)
Destarte, considerando as circunstâncias desenhadas no quadro fático dos autos, revela-se irretocável a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, visto que os motivos da segregação cautelar encontram-se razoavelmente justificados à vista do disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal, inexistindo, portanto, qualquer ilegalidade a ser sanada.
Por fim, não se desconhecem os recentes acontecimentos concernentes à pandemia do coronavírus (COVID-19) e as implicações ao sistema carcerário. Contudo, deve-se ressaltar que a colocação dos encarcerados em liberdade não é automática, como decidido no Supremo Tribunal Federal, nos autos de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347/DF, em julgamento do último dia 18 de março. A seguir, cito informação a respeito da decisão:
“Em decisão assinada na terça-feira (17), o ministro Marco Aurélio, relator da ação, negou seguimento ao pedido sob o entendimento de que, do ponto de vista formal, o IDDD não é parte legítima para postular medida cautelar, pois não é polo da ação, apenas um terceiro interessado. Entretanto, o ministro decidiu, de ofício (iniciativa própria), conclamar os juízes de Execução Penal a adotarem junto à população carcerária procedimentos preventivos do Ministério da Saúde para evitar o avanço da doença dentro dos presídios. Essa decisão foi levada a referendo do Plenário na sessão de hoje (18).Por unanimidade, os ministros acompanharam o entendimento do relator sobre a ilegitimidade de amicus curiae para requerer medida cautelar. Porém, divergiram quanto a recomendação aos juízes de execução penal. O ministro Alexandre de Moraes, que abriu a divergência, destacou que, para evitar a disseminação do novo coronavírus nas prisões, o CNJ recomendou a análise de situações de risco caso a caso. A divergência foi seguida pelos ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, e Dias Toffoli. O ministro Gilmar Mendes acompanhou o relator na concessão de ofício das sugestões”.
Nesse mesmo sentido, decidiu-se no Superior Tribunal de Justiça que as situações de risco relativas ao novo coronavírus devem ser sopesadas caso a caso pelo magistrado de primeiro grau, sendo vedada a supressão de instância:
“O pedido de prisão domiciliar em decorrência da pandemia do coronavírus deve ser analisado pelo Magistrado de primeiro grau, sendo vedada a pretendida supressão de instância” (STJ, RCD no HABEAS CORPUS Nº 562.013/RJ, decisão monocrática, MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 18/03/2020).
No particular, não vislumbro que se trata de questão ventilada perante o Juízo de primeiro grau, sendo inapropriado a este Tribunal de Justiça deliberar sobre o tema sem prévia manifestação, sob pena de indevida supressão de instância.
Sobre o tema:
“A questão relativa à substituição da prisão preventiva por domiciliar não foi debatida pelo Tribunal de origem, o que impede seu conhecimento por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.” (RHC 109.258/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 26/03/2020)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. […] PRISÃO DOMICILIAR. PEDIDO NÃO ANALISADO PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. […] III - O pedido quanto a prisão domiciliar, sequer foi apreciado perante o eg. Tribunal de origem, razão pela qual fica impossibilitada esta Corte de proceder a tal análise, sob pena de indevida supressão de instância. […] Habeas Corpus não conhecido. (HC 551.071/PR, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020)
“De acordo com o disposto no art. 5º, LXVIII, da Carta da República, “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. No entanto, embora ausente previsão legal, excepcionalmente, tem-se admitido a concessão de liminares em pedidos de habeas corpus quando manifesta a ilegalidade do constrangimento imposto.
Na hipótese dos autos, contudo, depreende-se que as questões apresentadas pelo impetrante junto ao presente writ, mais precisamente a violação ao que estabelece o art. 316, parágrafo único, do CPP, não foram submetidas à apreciação do juízo de primeiro grau. Logo, não cabe a esta Corte deliberar acerca da questão, sob pena de clara ocorrência de supressão de instância. Vale dizer, eventual manifestação a respeito das matérias deduzidas neste writ implicaria em supressão de instância, o que poderia vir a prejudicar o próprio paciente.A respeito o entendimento desta Corte em situação idêntica: (...) Em face do exposto, com base no artigo 200, XXIV, do Regimento Interno deste Tribunal, não conheço do presente feito.” (TJPR - 4ª C.Criminal - HCC - 0008999- 23.2020.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: FERNANDO WOLFF BODZIAK - Monocrática - J. 27.02.2020)”
“2. Tendo em vista que a alegação de ofensa ao disposto no art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, sequer foi posta à análise do juiz singular, não pode, este Tribunal se manifestar, para não incorrer na indevida supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição. Pelo exposto não conheço da ordem impetrada e nos termos do disposto no artigo 200, inciso XXIV, do RITJPR, declaro extinto o presente Habeas Corpus. (...) (TJPR - 1ª C.Criminal - HCC – 003747-39.2020.8.16.0000 - Umuarama - Rel.: Des. PAULO EDISON DE MACEDO PACHECO - Monocrática - J. 05.02.2020)”
Portanto, não havendo decisão pelo respectivo Juízo de primeira instância a ser impugnada nesta extensão, inexiste qualquer ilegalidade a ser analisada nesta instância, nem mesmo de ofício, especialmente por inexistir qualquer prova nos autos de que o paciente possua saúde debilitada ou necessite de qualquer tratamento que não possa ser realizado no interior do estabelecimento prisional.
De fato, o momento atual exige especial atenção, a fim de que casos comprovadamente excepcionais recebam o devido tratamento, mas também para que a pandemia do novo coronavírus não seja empregada, deliberadamente, como artifício para que agentes obtenham a liberdade de forma indiscriminada e, assim, possam perpetuar suas atividades ilícitas.
Logo, por não vislumbrar que a paciente está sofrendo qualquer coação ilegal, voto no sentido de conhecer parcialmente e, nessa extensão, denegar o writ.