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Processo:

Relatório.Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida pelo Juízo da 7ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba que, em ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais, autos nº 0016378-70.2024.8.16.0001, deferiu o pedido de tutela de urgência relativo a autorização do tratamento de cranioplastia direta com cranioplastia do INC 3DLAB e os materiais necessários para realização da cirurgia, sob pena de incidência de multa diária no montante de R$ 3.000,00 e astreintes no limite máximo de R$ 150.000,00, revertido em benefício da parte autora (mov. 12.1).A agravante alega que inexiste a probabilidade de direito ou perigo de dano no pedido da autora, considerando que o requerimento não tem respaldo nas legislações ou em contrato.Aponta que o tratamento postulado não consta no Rol da ANS por tanto não sendo obrigatório garantir o tratamento solicitado.Afirma que são remotas as chances de a seguradora reaver o valor pago no tratamento médico, em caso de improcedência da ação.Assevera que o contrato na Cláusula 15 exclui do âmbito de sua cobertura o fornecimento de procedimentos não previstos no Rol de Procedimentos da ANS.Argumenta que a liberação desregrada de procedimentos, torna cada vez mais inacessível o plano de saúde às pessoas mais simples da sociedade pela necessidade de aumentar o valor do plano.Sustenta que o entendimento do STJ é no sentido que o plano somente tem o dever de cobrir os tratamentos previsto no rol da Agência Nacional de Saúde.Reforça que o pedido da Autora não está previsto nas exceções conforme estabelecidas pelo STJ.Sustenta a necessidade do afastamento das astreintes. que o valor e a periodicidade da multa imposta são desproporcionais e que a imposição dessas penalidades é inadequada, considerando a impossibilidade de cumprimento da ordem judicial. Pede a reforma da decisão agravada.O pedido liminar com efeito suspensivo não foi concedido (mov.9.1 – TJ).A agravada apresentou contrarrazões pelo desprovimento em razão da eficácia do método e do dever de cobertura (mov. 14.1).É o relatório.

Voto e sua fundamentação.Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade recursal, intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse, ausência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (regularidade formal, tempestividade, preparo e inexistência de fatos impeditivos do direito de recorrer), conheço do recurso.Da cobertura pelo plano de saúde.A decisão agravada versa sobre a tutela de urgência.Nos termos do artigo 294, do CPC, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência:Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.A tutela de urgência exige a probabilidade do direito e o perigo de dano ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300, do CPC:Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.A Lei nº 9.656/98 dispõe sobre os planos de saúde e determina cobertura obrigatória para as doenças listadas na CID 10.O art. 10, § 4º da Lei do planos e seguros privados de assistência à saúde dispõe:Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: § 4o A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS.Nas condições gerais do seguro saúde contratado entre as partes, há a previsão (mov. 23.5.5, pág. 16):15.
Coberturas e procedimentos garantidos Estão cobertos todos os procedimentos listados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, instituído pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, em vigor na data da realização do evento para a segmentação Ambulatorial e Hospitalar com Obstetrícia na área de abrangência estabelecida no contrato, independente do local de origem do evento, para todas as doenças da Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial da Saúde.15.3.7 Cobertura de órteses e próteses ligadas aos atos cirúrgicos.15.3.7.1 Cabe ao médico assistente a prerrogativa de determinar as características (tipo, matéria-prima e dimensões) das Órteses, Próteses e Materiais Especiais – OPME necessários à execução dos procedimentos contidos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde e suas atualizações.A partir destas disposições legal e contratual a agravante defende que não está obrigada a prestar cobertura para o procedimento indicado pelo médico da autora, uma vez que o rol da ANS, não prevê cobertura para o procedimento de cranioplastia do inc 3d-lab.A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos EREsp 1886929/SP e EREsp 1889704/SP, entende pela taxatividade dos procedimentos elencados no Rol da ANS, mas prevê também hipóteses excepcionais de cobertura para procedimentos não previstos na lista.As teses firmadas pela Corte Superior se encontram no item 11 da ementa, servindo os demais à sua fundamentação do entendimento:EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. [...] 4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. [...] 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. [...] 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. [...] (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.)Portanto, ainda que a taxatividade seja regra, é devida a cobertura do tratamento indicado pelo médico, desde que comprovadamente eficaz, amparado por recomendação técnica e em situação concreta na qual inexista substituto terapêutico ou estejam esgotadas as alternativas do rol.Um pouco menos restritiva foi a recente opção do legislador, ao editar o §13º, o artigo 10, da Lei nº 9.656/98, que, não obstante mantenha a exigência da comprovação científica da eficácia do tratamento, dispensa a verificação da existência de alternativas viáveis presentes no rol da ANS:Art. 10. [...]§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ouII - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.No caso dos autos, o médico Kristofer Luiz Fingerle Ramina (CRM 35942-PR) que acompanha a Autora, informou (mov.1.4):A paciente está em investigação por doenças desmielinzante com a neurologia e apresentou uma trombose venosa cerebral (CID-10: I63.6) com hemorragia intracraniana (CID-10 I62.9), sendo necessário tratamento neurocirúrgico com craniectomia descompressiva no dia 10/09/2023. Atualmente ela se encontra em franca recuperação clínica. Como a paciente foi submetida a craniectomia descompressiva ainda é necessária a cirurgia de cranioplastia para reconstruir a calota craniana. Como o defeito da craniectomia é extenso a técnica estabelecida mundialmente como padrão para um resultado satisfatório é a cranioplastia com calota previamente planejada (planejamento 3D) podendo ser de diferentes materiais Os procedimentos de “cranioplastia” e “reconstrução craniana ou craniofacial” estão elencados como de cobertura obrigatória no rol de procedimento em eventos de saúde da ANS (Disponível em https://www.ans.gov.br/ROL-web/pages/cobertura.xhtml. Acessado em 12/11/2024).Nesse sentido, não há o que se discutir sobre o dever de cobertura, porque há previsão expressa no rol de procedimentos, de forma que a discussão sequer atinge a esfera da taxatividade ou não do rol. A controvérsia nos autos está adstrita à obrigatoriedade ou não do fornecimento da prótese prototipada para a realização da cirurgia de reconstrução.Sobre o fornecimento de órteses e próteses, há disposição legal que obriga a cobertura, quando estas estão diretamente ligadas ao ato cirúrgico (art. 10, VII, da Lei nº 9.656/98), o que é o caso dos autos.Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; O artigo 19, VI da RN 465/2021 prevê:Art. 19. O Plano Hospitalar compreende os atendimentos realizados em todas as modalidades de internação hospitalar e os atendimentos caracterizados como de urgência e emergência, conforme Resolução específica vigente, não incluindo atendimentos ambulatoriais para fins de diagnóstico, terapia ou recuperação, ressalvado o disposto no inciso X deste artigo e, devendo garantir cobertura para:VI - órteses e próteses ligadas aos atos cirúrgicos listados nos Anexos desta Resolução Normativa;Para melhor dirimir a questão relativa à cobertura de órteses, próteses e materiais especiais, a ANS editou o parecer técnico publicado em 30/08/2024, do qual consta (Disponível em https://www.gov.br/ans/pt-br/arquivos/acesso-a-informacao/transparencia-institucional/pareceres-tecnicos-da-ans/2024/parecer-tecnico-no-24_2024_orteses-proteses-e-materiais-especiais_opme.pdf. Acessado em 12/11/2024):O Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde - Rol, atualmente previsto no anexo I da RN n. º 465/2021, vigente a partir de 1º/4/2021, estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência saúde contratados a partir de 1º/1/1999 e naqueles adaptados, conforme previsto no art. 35 da Lei n. º 9.656, de 3 de junho de 1998, respeitando-se, em todos os casos, as segmentais assistenciais contratadas.Esclarecemos que deve ser garantida a cobertura de órteses, próteses e materiais especiais (OPMEs) ligados ao ato cirúrgico previsto no Rol, isto É, aqueles cuja colocação ou remoção requeiram a realização de ato cirúrgico (art. 19, inciso VI, da RN n. º 465/2021). O art. 10, inciso VII, da Lei n. º 9656/1998, prevê a exclusão de coberturas assistenciais obrigatórias relativa ao fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico. Ressalta-se que prótese é qualquer material permanente ou transitório que substitua total ou parcialmente um membro, órgão ou tecido (art. 4º, inciso V, da RN n. º 465/2021). Enquanto órtese é definida como qualquer material permanente ou transitório que auxilie as funções de um membro, órgão ou tecido (art. 4º, inciso VI, da RN n. º 465/2021). Cabe acrescentar que é obrigatória a cobertura para taxas, materiais, contrastes, medicamentos, e demais insumos necessários para realização de procedimentos previstos no Rol, desde que estejam regularizados e/ou registrados e suas indicações constem da bula/manual perante a ANVISA ou disponibilizado pelo fabricante (art. 8º, inciso III, da referida RN n. º 465/2021).Aa Nota Técnica 209346 do CNJ descreve a importância da reconstrução craniana (Disponível em https://www.pje.jus.br/e-natjus/notaTecnica-dados.php?idNotaTecnica=209346. Acessado em 12/11/2023):Defeitos no crânio e anormalidades ósseas craniofaciais que requerem reconstrução são comuns em uma ampla variedade de procedimentos neurocirúrgicos. Os estudos nessa área têm sido centrados nas complicações e no desenvolvimento de novos materiais e muito pouco no impacto social, na qualidade de vida e na reinserção no mercado de trabalho dos pacientes com falha craniana. Do ponto de vista do paciente, a principal razão para reparação desses defeitos pode ser estética. Os defeitos cranianos são desfigurantes. Os pacientes apresentam dificuldades de adaptação social, isolamento, vergonha, já que são considerados portadores de doenças neurológicas e intelectualmente deficientes, para o grande público. Além disso, o osso craniano fornece importante estrutura de apoio e proteção, restaurando a normalidade da dinâmica do fluxo liquórico, corrigindo os efeitos da pressão atmosférica e melhorando a perfusão e o fluxo sanguíneo cerebral. A nota
ainda conclui que “considerando paciente portador de extensa falha óssea craniana devido a craniectomia prévia por acidente vascular cerebral isquêmico; considerando que retalho o ósseo craniano que foi retirado não está disponível para uso; considerando a necessidade de cirurgia para cranioplastia para promover a melhora cognitiva, funcional global e estética local; considerando as diversas opções de diferentes materiais no mercado para realização de tal cirurgia, cada uma com suas vantagens e desvantagens; conclui-se que há elementos técnicos suficientes para sustentar a indicação do procedimento solicitado no presente caso. Porém, não há elementos para considerar a demanda uma urgência, devendo-se priorizar a resolução administrativa através do SUS”.Dessas orientações é possível extrair que, sendo a órtese ou prótese ligada ao ato cirúrgico, há o dever de cobertura pelo plano de saúde, devendo ser fornecido o material solicitado pelo médico assistente, pois é ele quem detém a prerrogativa de indicar o melhor material para atender às necessidades de seu paciente.

Tem-se, assim, que a pretensão da autora se reveste dos requisitos da tutela de urgência de verossimilhança e o risco de dano em se aguardar o julgamento final do processo.Conclusão.Pelo exposto, voto por conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento para manter a decisão que concedeu a tutela de urgência.Dispositivo.