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Processo:

RELATÓRIO
Perante o douto Juízo da 27ª Vara de Falências e Recuperação Judicial de Curitiba, a UNIÃO, representada pela PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL, apresentou pedido de restituição em face de MASSA FALIDA DO GRUPO ARTECIPE IND. ARTEFATOS DE CIMENTO E PEDREIRAS LTDA.; ITA SERVIÇOS DE BRITAGEM; SOCIEDADE MAFRENSE DE ENGENHARIA LTDA., dizendo, em síntese, que já é credora das Rés, as quais tiveram sua falência decretada em 20/05/2015, com extensão dos efeitos em 24/05/2017, na ordem de mais de R$ 14.000.000,00, relativos a tributos e contribuições federais. Aduziu que as Rés, ao efetuarem pagamentos a terceiros (inclusive a seus empregados), retiveram imposto de renda devido por estes contribuintes, bem como das contribuições sociais, sem, todavia, o necessário repasse aos cofres públicos. Esclareceu que a quantia arrecadada é de propriedade da União, encontrando-se a Fazenda Nacional legitimada para requerer a sua imediata restituição, a ser assegurada antes do pagamento de quaisquer credores, mesmo os trabalhistas, por se cuidar de quantia que nunca integrou o patrimônio da massa falida. Por tais fatos, pleiteou a restituição da quantia de R$ 811.989,99, a ser paga nos termos do artigo 84, I-C, da Lei n. 11.101/2005.O Juízo a quo julgou o pedido parcialmente procedente (mov. 51.1), para determinar a restituição do montante de R$ 764.529,18, corrigido monetariamente pela média do INPC/IGP-DI a contar da última atualização, a ser realizada no prazo de 48 horas, nos termos do artigo 88 da LFRJ, condicionada à prestação de caução. Ao final, condenou as Rés ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios do procurador da Autora, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.Opostos embargos de declaração (mov.55.1), foram rejeitados pela decisão de mov.68.1.As Rés recorreram a este egrégio Tribunal (mov. 78.1), alegando, em suma, que: a) “a ação de restituição, na forma como formulada, possui o mesmo efeito prático das execuções fiscais já manejadas e que estão em andamento em desfavor da MASSA FALIDA, qual seja, a de recebimento das importâncias que entende devida. Conclui-se, portanto, que é vedado que o fisco utilize duas vias processuais para satisfação de seu crédito, ante o descabimento de garantia dúplice.”; b) diferente do que constou na r. sentença, resta configurado fato impeditivo e extintivo do direito da Autora, nos termos do art. 373, II do Código de Processo Civil, motivo pelo qual o processo deve ser extinto, por ausência de interesse de agir; c) “importante destacar que o pedido de restituição, na forma do art. 84, I-C da LREF, como no caso em questão, não se aplica às falências decretadas antes da vigência da Lei n.º 14.112/2020, por força do art. 5°, §1º, inciso II”; d) “A r. sentença proferida determinou a restituição do montante devido para a Apelada, no valor de R$ 764.529,18 (setecentos e sessenta e quatro mil, quinhentos e vinte e nove reais e dezoito centavos), no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, com fulcro no artigo 88 da Lei n.º 11.101/2005. Observa-se, todavia, que o pedido inicial da UNIÃO FEDERAL, ora Apelada foi de inclusão do valor a ser restituído no quadro geral de credores da MASSA FALIDA, ora Apelante, na forma do art. 84, I-C da Lei n.º 11.101/2005” configurando julgamento extra petita, em desrespeito ao princípio da congruência; e) a classificação do crédito como extraconcursal não se confunde com a habilitação comum de créditos concursais, como se entendeu da r. sentença que rejeitou os embargos de declaração, visto que os extraconcursais são aqueles que serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 (créditos concursais), inexistindo, nesta linha, prejuízo à parte; f) deve ser imposta a limitação da atualização dos valores até a data da quebra, nos termos do artigo 9, II da Lei 11.101/2005.A Autora apresentou contrarrazões ao mov. 86.1.A douta Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo desprovimento do recurso (mov.13.1-TJPR).É o relatório.

VOTO
Conheço do recurso, porque preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos a isso necessários, em especial os da tempestividade, adequação, legitimidade das partes e preparo.A pretensão inicial, acolhida pela sentença, refere-se à restituição de valores retidos na fonte pelas Rés, a título de imposto de renda, e não repassadas ao fisco.Insatisfeitas com o provimento judicial, as Rés alegam, em síntese, que i) é vedado que o fisco utilize duas vias processuais para satisfação de seu crédito (execução fiscal e pedido de restituição) há evidente bis in idem, razão pela qual a presente demanda deve ser extinta, por ausência de interesse de agir; ii) houve indevida aplicação retroativa da Lei nº 14.112/2020, a qual entrou em vigência após a decretação da falência (20/05/2015); iii) a determinação de restituição do valor em 48 horas configura julgamento extra petita, devendo ser determinada a inclusão da quantia a ser restituída no quadro geral de credores, como crédito extraconcursal, no limite do pedido formulado na inicial;
iv) deve ser imposta a limitação da atualização dos valores até a data da quebra, nos termos do artigo 9, II da Lei 11.101/2005.Pois bem.Dispõe o artigo 45 do Código Tributário Nacional que é contribuinte do imposto em comento o titular da disponibilidade econômica ou jurídica derivada de rendas e proventos. Por sua vez, o parágrafo único do citado dispositivo estabelece a possibilidade de ser legalmente atribuída à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam. Neste passo, observa-se que as Rés assumiram a condição de responsáveis pelo imposto de renda (IR), a partir do momento em que retiveram valores na fonte, motivo pelo qual deveriam, por obrigação legal, repassar a quantia aos cofres públicos.Com efeito, o tributo arrecadado na fonte, pelo empregador, não compõe seu patrimônio, da mesma forma ocorre com a massa falida, a qual atua como mera depositária dos valores recolhidos.A Lei n. 14.112/2020, acrescentou o inciso IV ao artigo 86 da Lei 11.101/2005, dispondo especificamente sobre o pedido de restituição formulado pelas Fazendas Públicas quanto a tributos passíveis de retenção na fonte. É de se notar, pois, a preocupação do legislador em tutelar a situação do Fisco, impedindo que os valores não recolhidos aos cofres públicos sejam indevidamente utilizados para pagamento de credores. Entretanto, independentemente da discussão acerca da aplicabilidade retroativa/imediata dos dispositivos introduzidos na Lei n. 11.101/2005 pela Lei n. 14.112/2020 ao caso em tela, o manejo de ação de restituição de valores em virtude de imposto de renda retido na fonte e não recolhido já era prática consagrada pela jurisprudência, antes mesmo das alterações legislativas. Tanto é que o entendimento foi editado em formato de súmula, em 06/07/1964, pelo Supremo Tribunal Federal, a qual possui o seguinte teor: “Súmula 417 - Pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade.”.Como se não bastasse, consoante asseverado pela douta Procuradoria Geral de Justiça (mov.13.1-TJPR), a lei cuja égide se processa a falência das Rés, mesmo antes da inclusão do artigo 86, inciso IV pela Lei n. 14.112/2020, já previa a possibilidade de restituição, durante o processo falimentar, de modo que a alteração legislativa apenas deixou mais claro o que já era preconizado pela lei vigente, corroborado pela citada súmula editada pela Suprema Corte.Assim, não há que se falar em inadequação do procedimento intentado pela Fazenda Nacional, mostrando-se cabível o presente pedido de restituição para o recebimento de quantias não repassadas oportunamente aos cofres públicos, as quais devem ser pagas antes mesmo do pagamento de qualquer crédito na falência.Da mesma forma, não procedem as alegações de ausência de interesse de agir e configuração de bis in idem, consubstanciadas na coexistência de execuções fiscais visando o recebimento dos mesmos tributos, visto que o sucesso na restituição certamente repercutirá no objeto executado, de sorte que cada um dos mecanismos processuais compreende os meios de impugnação que lhe são próprios, inexistindo incompatibilidade ou duplicidade no caso. Corroborando com esse entendimento quanto à possibilidade de persecução do crédito por ambas as vias, eis os seguintes julgados, colhidos por amostragem:
DIREITO EMPRESARIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO. MASSA FALIDA. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS RETIDOS NA FONTE. DECISÃO JUDICIAL DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIALMENTE DEDUZIDOS. INSURGÊNCIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. AJUIZAMENTO PRÉVIO DE EXECUÇÕES FISCAIS. AFASTADA. POSSIBILIDADE DA PERSEGUIÇÃO DO CRÉDITO POR MEIO DE AMBAS AS FORMAS. APLICABILIDADE DO INC. IV DO ART. 86 DA LEI N. 11.101/2005. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ARRECADAÇÃO EM PECÚNIA OU PROVA DE QUE O RECURSO ESTÁ NA POSSE DA FALIDA, NA DATA DA DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. DESNECESSIDADE. CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. ART. 204 DA LEI N. 5.172/1966 (CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL). DECISÃO JUDICIAL MANTIDA. MAJORAÇÃO QUANTITATIVA. APLICABILIDADE DO § 11 DO ART. 85 DA LEI N. 13.105/2015 (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL).1. O inc. IV do art. 86 da Lei n. 11.101/2005 (incluído pela Lei n. 14.112/2020) possibilitou a Fazenda Nacional ingressar com pedido de restituição dos “tributos passíveis de retenção na fonte, de descontos de terceiros ou de sub-rogação e a valores recebidos pelos agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos”.2. Inexistência de vedação legal ao trâmite concomitante do processo de restituição e de execução fiscal.3. O débito inscrito em Dívida Ativa da União goza de presunção de certeza e liquidez, tendo o efeito de prova pré-constituída, nos termos do art. 204 da Lei n. 5.172/1966 (Código Tributário Nacional).4. “A comprovação da arrecadação em espécie do montante retido a esse título, e não repassado ao Fisco, é desnecessária, vez que, ainda que o dinheiro não exista mais em espécie à época da arrecadação dos bens pela massa, tais valores certamente terão sido utilizados pela falida em proveito próprio, com aquisição de bens ou incorporação ao capital de giro da empresa - estes seguramente arrecadados” (TJPR – 17ª Câm. Cível – Apel. Cível n. 1132932-7 – Curitiba – Rel.: Des. Fernando Paulino da Silva Wolff Filho – Unân. – j. 08.04.2015).5. “O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento” (§ 11 do art. 85 da Lei n. 13.105/2015).6. Recurso de apelação cível conhecido, e, no mérito, não provido. (TJPR - 17ª Câmara Cível - 0000209-09.2022.8.16.0185 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR MARIO LUIZ RAMIDOFF -
J. 19.06.2023– grifa-se)
APELAÇÃO CÍVEL. FALÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DE IMPOSTO DE RENDA RETIDOS NA FONTE, DESCONTADOS DE TERCEIROS E NÃO REPASSADOS AO FISCO PELA FALIDA. DECISÃO DE EXTINÇÃO, POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR, EM RAZÃO DO AJUIZAMENTO ANTERIOR DE EXECUÇÕES FISCAIS. INTERESSE CONFIGURADO. POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE AMBAS AS FORMAS DE PERSECUÇÃO DO CRÉDITO. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE E TAMPOUCO DE PAGAMENTO EM DUPLICIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO ANULADA. IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.(TJPR - 18ª Câmara Cível - 0007453-33.2015.8.16.0185 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR VITOR ROBERTO SILVA -
J. 16.11.2020 – grifa-se)
Noutro giro, vale anotar que inexiste qualquer burla à ordem de pagamento de credores, mormente porque os valores retidos pelas Rés não integraram seu patrimônio, já que pertencem ao fisco nacional. Aliás, o pleito de restituição não tem por finalidade o pagamento de valores devidos pelas Rés, como o crédito tributário da Autora já habilitado na falência, mas a recuperação de valores que nunca lhes pertenceram e que são mantidos indevidamente sob sua posse.Registre-se, ainda, que a restituição do principal é devida, independentemente da arrecadação de dinheiro na falência ou dos valores retidos se encontrarem em poder das falidas na data da quebra, pois, repita-se, são meras depositárias dos valores pertencentes à União, restando inalterado o dever de repasse.Neste sentido
tem caminhado o entendimento desta Colenda Câmara:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO EM FALÊNCIA – TRIBUTOS RETIDOS NA FONTE E NÃO RECOLHIDOS – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE DEMANDADA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – NÃO ACOLHIMENTO – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM EM DECORRÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE EXECUÇÕES FISCAIS AJUIZADAS – DISPENSABILIDADE DA ARRECADAÇÃO DAS IMPORTÂNCIAS RESTITUÍDAS – POSSE QUE É PRESUMIDA EM VIRTUDE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – PRECEDENTES DESTE COLEGIADO – MÉRITO – APLICAÇÃO DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PROMOVIDA PELA LEI Nº 14.122/20 – ARTIGO 5º QUE É COGENTE EM DISPOR SOBRE A APLICABILIDADE IMEDIATA A PROCESSOS EM CURSO – CABIMENTO DA AÇÃO DE RESTITUIÇÃO QUE JÁ ERA CONSAGRADO PELA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA ANTES MESMO DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA – ENQUADRAMENTO NO ENUNCIADO DA SÚMULA 417 DO STF – VIOLAÇÃO À ISONOMIA DOS CREDORES – INOCORRÊNCIA – RESTITUIÇÃO QUE SE REFERE A VALORES QUE NÃO PERTENCEM À FALIDA E ENCONTRAM-SE EM SUA POSSE UNICAMENTE EM RAZÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA LEGALMENTE INSTITUÍDA – PEDIDO DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO IV DO ARTIGO 86 DA LEI 11.101/05 – INDIFERENÇA PARA O JULGAMENTO DO CASO – PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO QUE JÁ ERA RECONHECIDA INDEPENDENTEMENTE DE REFERIDA DISPOSIÇÃO LEGAL – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – INOCORRÊNCIA – DEMANDANTE QUE SUCUMBIU EM PARTE MÍNIMA DO PEDIDO – RECURSO DESPROVIDO.(TJPR - 18ª Câmara Cível - 0015454-65.2019.8.16.0185 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADORA DENISE KRUGER PEREIRA -
J. 30.05.2022)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, CONDENANDO A MASSA FALIDA A RESTITUIR VALORES RELATIVOS AO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. APELANTE QUE SE INSURGE REQUERENDO A REFORMA DE SENTENÇA. 1. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE OS VALORES A SEREM RESTITUIDOS SE ENCONTRAVAM EM POSSE DO FALIDO QUANDO DA DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. INOCORRÊNCIA. LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO SEM A DEVIDA RESTITUIÇÃO. VALORES QUE SE PRESUMEM EM POSSE DO FALIDO POR CONSEQUÊNCIA LÓGICA. 2. DEFERIMENTO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO QUE NÃO IMPORTA EM BURLA À ORDEM DE CREDORES. VALORES QUE PERTENCEM À UNIÃO E ESTÃO APENAS EM POSSE DO FALIDO QUE SE CONFIGURA COMO MERO DEPOSITÁRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 18ª Câmara Cível - 0012903-64.2009.8.16.0185 - Curitiba -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU LUCIANE BORTOLETO -
J. 20.04.2020)
No tocante ao termo final de atualização monetária do crédito a ser restituído, também não se verifica qualquer ilegalidade. Isto porque o comando do artigo 9º, II da Lei 11.101/2005 refere-se às habilitações e impugnações de crédito e tem por fim igualar o critério de correção do valor devido aos credores concursais (atualização até a decretação da falência). Como se observa da redação do artigo 84 da mesma lei, os créditos em dinheiro objeto de restituição são considerados extraconcursais, o que significa que não se aplicam as limitações de atualização que se sujeitam os créditos concursais. Logo, o valor principal, ante a sua extraconcursalidade, deve ser corrigido até o efetivo pagamento. Vale registrar, ademais, que a sentença destacou que apenas o valor principal e a correção monetária devem ser objeto da restituição, pois os juros e a multa possuem natureza concursal, devendo ser inseridos no quadro-geral de credores. Por outro lado, assiste razão às Rés quanto à impossibilidade, no caso, de devolução da quantia à União no prazo de 48 horas.Não se ignora que a ordem e prazo indicados na sentença decorrem da redação literal do artigo 88 da Lei de Falência (“Art. 88. A sentença que reconhecer o direito do requerente determinará a entrega da coisa no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.”). A despeito disso, é possível inferir que o comando legal refere à entrega de coisa, não se mostrando aplicável quanto à restituição da importância em moeda corrente.A devolução em dinheiro, frise-se, deve respeitar a ordem dos créditos extraconcursais, nos termos do artigo 84, I-C da Lei n. 11.101/2005, pagos com precedência sobre os mencionados no artigo 83 da mesma Lei (concursais), tal como requerido na exordial e reafirmado nas contrarrazões (mov.86.1-fl.6)Em que pese inexista julgamento extra petita quando o juiz, ao considerar os fundamentos jurídicos que dão embasamento ao raciocínio decisório, dá enquadramento diverso daquele apontado pelas partes,
é importante ponderar que o dispositivo invocado pela magistrada de 1º grau não se mostra aplicável à hipótese, considerando se tratar de pedido de restituição de créditos em dinheiro, sobretudo quando o pedido inicial é expresso em relação à observância da ordem de pagamento da quantia (mov.1.1-fl.8).Por fim, é necessário anotar que a apelação interposta em face da sentença que julga o pedido de restituição não possui efeito suspensivo, por expressa disposição do artigo 90 da Lei de regência. Não obstante, a sentença condicionou a restituição de quantia, antes do trânsito em julgado da sentença, à prestação de caução, autorização dada pela redação do parágrafo único do artigo supracitado.Em suma, chega-se à mesma conclusão exposta na sentença quanto à possibilidade de restituição dos valores pleiteados pela Fazenda Nacional, exceto em relação ao prazo de restituição, ante a necessidade de observância do disposto no artigo 84, I-C da legislação falimentar. O provimento do recurso neste ponto, contudo, não enseja redistribuição do ônus sucumbencial.Posto isso, voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas para afastar o prazo de devolução do crédito pertencente à União.