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Processo:

I – RELATÓRIO
Extrai-se dos autos que o representante do Ministério Público do Estado do Paraná, em exercício perante a Vara Criminal de Piraquara, ofereceu denúncia em face de WESLEY MARTINS PEREIRA por considerá-lo violador da norma penal incriminadora insculpida no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, atribuindo-lhe a prática da seguinte conduta penalmente reprovável, verbis:
“No dia 02 de abril de 2024, por volta das 09h15min, em via pública, na Rua São José, próximo ao numeral 159, Bairro Guarituba, nesta cidade e Foro Regional de Piraquara/PR, o denunciado WESLEY MARTINS PEREIRA, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, e com vontade de realizá-la, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, trazia consigo, para entrega a consumo de terceiros, 41 (quarenta e um) pinos eppendorf, contendo, no total, aproximadamente 31 (trinta e um) gramas da substância entorpecente benzoilmetilecgonina, em sua forma de pó, vulgarmente conhecida como ‘Cocaína’, substância esta capaz de causar dependência física e/ou psíquica, de uso proscrito no Brasil, conforme Lista E da Portaria 344 da ANVISA (cf. Auto de Prisão em Flagrante de mov. 1.4, Boletim de Ocorrência de mov. 1.5, Termos de Depoimento de mov. 1.6 e 1.8, Auto de Interrogatório de mov. 1.14, Auto de Exibição e Apreensão de mov. 1.10, Auto de Constatação Provisória de Droga de mov. 1.13 e Fotografias de mo. 1.18 e 1.19).” Consta dos autos que foi localizado ainda, com o denunciado WESLEY MARTINS PEREIRA, a quantia de R$202,60 (duzentos e dois reais e sessenta centavos) em notas variadas, provenientes da venda de entorpecentes”.
O acusado foi notificado (mov. 35.1) e apresentou defesa preliminar por intermédio de defensor constituído (mov. 41.1).
Procedido o juízo de admissibilidade, presentes as condições da ação e os pressupostos de desenvolvimento válido do processo, a denúncia foi recebida em 16 de maio de 2024 (mov. 43.1).
Durante a instrução, foram ouvidas duas testemunhas e procedido o interrogatório do réu.
Em alegações finais, o Ministério Público requereu a condenação do acusado, nos termos da denúncia (mov. 79.1). A defesa do réu, em suas alegações finais, pugnou pela absolvição do acusado e subsidiariamente pela desclassificação do delito para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 (mov. 83.1).
Adveio a r. sentença (mov. 85.1), em 17 de julho de 2024, por meio da qual o MM. Juiz julgou procedente a denúncia, para o fim de condenar o réu WESLEY MARTINS PEREIRA pela prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena definitiva de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.
O réu interpôs recurso de apelação (mov. 100.1) e a defesa, pelas razões apresentadas nesta instância (mov. 19.1-TJ), alega inconsistências nas provas colhidas na instrução, notadamente nos depoimentos dos policiais condutores, havendo dúvida razoável que deve militar em prol do apelante. Ao fim, pede a absolvição por falta de provas ou a desclassificação para a conduta do artigo 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, requer a aplicação da benesse do § 4º do artigo 33 da referida lei.
O Ministério Público, em contrarrazões recursais, pugnou pelo conhecimento e não provimento do recurso de apelação (mov. 25.1-TJ).
Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo conhecimento desprovimento do recurso (mov. 31.1-TJ).
É, em brevidade, o relato.


II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Da análise dos pressupostos recursais objetivos (previsão legal, adequação, regularidade, tempestividade, inexistência de fato impeditivo ou extintivo de direito de recorrer) e subjetivos (interesse e legitimidade), verifica-se que o recurso comporta conhecimento.
Pleitos absolutório e desclassificatório
A defesa alega que as provas coligidas durante a instrução criminal não autorizam o desfecho condenatório. Pugna pela desclassificação do delito, em razão das substâncias serem destinadas ao uso pessoal do apelante.
Sem razão, contudo.
A existência do crime, também denominada materialidade delitiva, é a certeza da ocorrência de uma infração penal a qual, na particularidade do caso, está evidenciada através do boletim de ocorrência (mov. 1.5), auto de prisão em flagrante (mov. 1.4), auto de exibição e apreensão (mov. 1.10), auto de constatação provisória de drogas (mov. 1.13), do laudo toxicológico definitivo (mov. 76.1) e das mídias de mov. 1.18 e 1.19, além dos depoimentos prestados na fase extrajudicial e em juízo.
Aliás, no exame pericial definitivo, que deu origem ao Laudo de Exame Pericial Criminal nº 43.904/2024, consta que o perito, após analisar amostra da substância apreendida, concluiu se tratar de cocaína.
O parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 11.343/06 dispõe que, “para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.
Por sua vez, prevê o artigo 66 da supracitada lei que, “para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de1998”.
Com efeito, havendo nos autos comprovação da existência de cocaína, substância entorpecente arrolada na Portaria SVS/MS nº 344/98, e, portanto, inserida no conceito legal de droga, ofertado pelo parágrafo único do art. 1º da Lei nº11.343/06, evidente está a materialidade do delito.
A autoria do delito também é certa e recai, sem sombra de dúvidas, sobre o apelante, em especial pelas provas produzidas nos autos e circunstâncias em que a prisão em flagrante ocorreu.
Assim, como se verá, ao contrário da tese esposada pela defesa, de que a prova produzida no caderno processual não comprova a narcotraficância, entendo que o acervo probatório produzida forma, sim, um robusto conjunto de elementos, apto para se desacolher o recurso de apelação, com a manutenção da r. sentença.
O réu Wesley Martins Pereira, Interrogado no inquérito policial e em juízo (mov. 1.15 e 72.3), optou por utilizar seu direito constitucional ao silêncio.
O policial militar Daniel José Rocha, sob o crivo do contraditório, relatou que (mov. 72.1): “a equipe realizou a abordagem após perceberam que dois indivíduos tentavam entregar algo um para o outro em local conhecido pelo tráfico de drogas. Narrou que já haviam recebido informação anterior de que um cadeirante seria possível traficante. ”
O policial militar Daniel Renivaldo dos Santos Silva, em juízo, narrou que (mov. 72.2): “durante patrulhamento em região conhecida pelo intenso tráfico de drogas, notaram atitude suspeita de dois indivíduos. Perceberam que um entregaria algo ao outro, contudo ao verem os policiais tentaram disfarçar e sair cada um para um lado. Diante da fundada suspeita, principalmente da reação dos indivíduos ao ver a viatura policial, realizaram abordagem. Na abordagem localizaram uma garrafinha contendo pinos de cocaína e dinheiro com o réu, que era cadeirante. Aduziu que a garrafinha estava dentro da cueca do réu. ”
Como se observa dos relatos, os policiais estavam em patrulhamento em região conhecida pelo intenso tráfico de drogas, quando perceberam a atitude suspeita do apelante e de um terceiro, momento em que optaram em realizar a abordagem. Constatou-se em seguida que o réu possuía uma quantidade de cocaína, embaladas em porções prontas para consumo, além de quantia em dinheiro.
Destaque-se inexistir qualquer impedimento à consideração dos relatos dos agentes públicos que testemunharam em Juízo, sob o crivo do contraditório, mormente quando eles, como no caso, acabam por revelar, antes de qualquer antagonismo ou incompatibilidade, absoluta coerência e harmonia com o restante do material probatório.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.” (AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019)
“O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.” (AgRg no AREsp 1250627/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 11/05/2018)
Outro não é o entendimento desta 4ª Câmara Criminal:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA. PRELIMINAR. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. NÃO VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO AO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO FORMULADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS DILIGÊNCIAS QUE CULMINARAM NA PRISÃO EM FLAGRANTE E APREENSÃO DOS ENTORPECENTES. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE ABUSO DE PODER. FUNDADAS RAZÕES QUE MOTIVARAM A BUSCA PESSOAL. LICITUDE DAS EVIDÊNCIAS. PALAVRA DO POLICIAL. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. DESACOLHIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO NARCOTRÁFICO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA COMERCIALIZAÇÃO PARA A CONFIGURAÇÃO DA INFRAÇÃO PENAL. TIPO DOLOSO CONGRUENTE OU SIMÉTRICO. SÚPLICA DE REDUÇÃO DA SANÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CORRETA VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.1. O sistema processual pátrio não adota o sistema acusatório puro. Daí, não há nulidade quando, diversamente do quanto requerido pelo Ministério Público, em alegações finais, o magistrado reconhece a responsabilidade do réu, ou o faz por infração penal mais grave do que aquela que, ao cabo da instrução, entendeu o Parquet por ser a adequada ao comportamento do acusado (STJ. HC 196.421/SP).2. O alegado abuso de poder por parte dos policiais militares não encontra substrato probatório nos autos. Ao contrário, constata-se que não houve qualquer transgressão à esfera constitucional de direitos do réu. Os fatos narrados comprovaram que o apelante estava em situação de flagrante decorrente do cometimento de crime permanente, inexistindo fato concreto que aponte a ilicitude das diligências.3. Não há ilegalidade na atuação originada de informações obtidas por inteligência policial e mediante diligências prévias, que redunda em abordagem em via pública e posterior apreensão de entorpecentes, pois não se trata de constrangimento ilegal, mas exercício regular da atividade promovida pelas autoridades policiais.5. Inexiste qualquer impedimento à consideração do relato de policial que testemunha em juízo, sob o crivo do contraditório, mormente quando, no caso, acaba por revelar, antes de qualquer antagonismo ou incompatibilidade, coerência e harmonia com o restante do material probatório.6. No caso, os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. 7. O tipo penal descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é congruente ou simétrico, esgotando-se o seu tipo subjetivo no dolo, inexistindo exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente.8. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 9. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Inteligência do artigo 42 da Lei 11.343/2006. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0000953-73.2019.8.16.0196 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 10.10.2022).
TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE PRIVILEGIADA. ARTIGO 33, ‘CAPUT’, E § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. 1)- CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 188 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. 2)- TRÁFICO DE DROGAS. a)- DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA PARA A FIGURA TÍPICA DE PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO (ART. 28, DA LEI N° 11.343/2006). DESCABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SOBEJAMENTE DEMONSTRADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES. RELEVANTE VALOR PROBANTE. DELITO DE TRÁFICO CARACTERIZADO. b)- PENA. MEDIDA EX OFFICIO.
ESTABELECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA QUE JUSTIFIQUE A FRAÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO. 3)- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO PELA ATUAÇÃO DATIVA EM FASE RECURSAL. REMUNERAÇÃO ESTABELECIDA COM FULCRO EM TABELA PREVISTA NA RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 15/2019 – PGE/SEFA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO, COM MEDIDA EX OFFICIO, E ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0033409-54.2021.8.16.0019 - Ponta Grossa -
Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO -
J. 03.10.2022).
CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÕES – APELAÇÕES CRIMINAIS –PRETENSÕES DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DEMONSTRADAS NOS AUTOS QUE AUTORIZAM OS DECRETOS CONDENATÓRIOS – RESPONSABILIDADE CRIMINAL DOS APELANTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADA –CIRCUNSTÂNCIAS DOS AUTOS SUFICIENTES PARA FUNDAMENTAR AS CONDENAÇÕES – PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES QUE POSSUI ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO – DEMONSTRAÇÃO DO ATUAÇÃO DOS APELANTES PRÁTICA DELITIVA DE TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28, DA LEI DE TÓXICOS (APELO 2)
– IMPOSSIBILIDADE – NÃO DEMONSTRAÇÃO, PELA DEFESA, DE QUE A DROGA SERIA DESTINADA AO CONSUMO PRÓPRIO – DOSIMETRIA – PLEITOS DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CULPABILIDADE ACERTADAMENTE VALORADA EM DESFAVOR DO ACUSADO – NATUREZA DAS DROGAS (COCAÍNA) – ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS - MOTIVAÇÃO IDÔNEA -- PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS (APELO 1) – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA QUE OBSTA A SUBSTITUIÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 44, INC. III, DO CP –SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS, COM A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO PELO TRABALHO DESEMPENHADO NA FASE RECURSAL. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0001081-93.2019.8.16.0196 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR CARVILIO DA SILVEIRA FILHO -
J. 15.08.2022)
Sob esse enfoque, destaco que para se afastar a presumida idoneidade de agentes de segurança, é necessário que se constatem importantes divergências em seus relatos ou que sejam demonstrados indícios de parcialidade, má-fé ou interesse na condenação do réu, o que não é o caso dos autos.
A par disso, registro que o delito de tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, já que se trata de crime plurinuclear, de ação múltipla ou de conteúdo variado. Dessa forma, mesmo na hipótese de não comprovação da comercialização, o delito está plenamente configurado ante o incontestável fato de que o réu trazia consigo quantidade de drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
De acordo com a doutrina de GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
"Os crimes de perigo são os que se contentam, para a consumação, com a mera probabilidade de haver um dano. Os delitos de perigo dividem-se em: (...) perigo abstrato, quando a probabilidade de ocorrência de dano está presumida no tipo penal, independente de prova (ex.: porte ilegal de substância entorpecente, art. 28 e 33, Lei 11.343/2006, em que se presume o perigo para a saúde pública)." (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral/parte especial. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 172).
A respeito, a jurisprudência desta Corte:
APELAÇÃO CRIME - ARTIGO 33, CAPUT DA LEI DE DROGAS - NEGATIVA DE AUTORIA - INVIABILIDADE - CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS, APREENSÃO DA DROGA, DEPOIMENTOS PRESTADO NA FASE INQUISITORIAL E TROCA DE MENSAGENS NO CELULAR, TRATANDO SOBRE DROGAS - FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DESNECESSIDADE DE PROVA DE MERCANCIA DA DROGA APREENDIDA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL INVIÁVEL - DOSIMETRIA DA PENA - NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE REINCIDÊNCIA - RÉU ABSOLVIDO EM PROCESSO DE TRÁFICO DE DROGAS QUE, SUPOSTAMENTE, GERARIA A REINCIDÊNCIA - MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI DA LEI DE DROGAS - APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO QUE SE IMPÕE - RÉU QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS ALI LISTADOS - REDUÇÃO DA PENA PARA 02 (DOIS) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 208 DIAS-MULTA - ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O ABERTO - SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 44, INCISOS I, II E III DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO POR UNANIMIDADE. (...) 3. Para caracterizar o crime de tráfico de drogas não é imprescindível, ou mesmo necessária, a comprovação da efetiva prática de atos de mercancia, bastando a incidência nos verbos: "trazer consigo, entregar a consumo ou fornecer drogas", ainda que gratuitamente". (...) (TJPR - 5ª C. Criminal - AC - 1345363-1 - Dois Vizinhos - Rel.: José Laurindo de Souza Netto - Unânime - J. 05.11.2015)

"Para caracterizar o crime de tráfico de drogas não é imprescindível, ou mesmo necessária, a comprovação da efetiva prática de atos de mercancia, bastando a posse, guarda ou depósito da substância entorpecente.” (TJPR - 3ª C. Criminal - AC - 1290483-1 - União da Vitória - Unânime - J. 26.03.2015)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ART. 28, CAPUT, DA LEI 11.343/2011). AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. APREENSÃO DE ENTORPECENTE. "COCAÍNA". DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. CARACTERIZAÇÃO DA TRAFICÂNCIA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. "Para caracterizar o crime de tráfico de drogas não é necessária a efetiva prática de atos de mercancia, bastando à posse e a guarda da substância entorpecente, cuja destinação comercial se pode aferir pela forma de acondicionamento. (...) (TJPR - 4ª C. Criminal - AC - 1203726-6 - Toledo - Rel.: Jefferson Alberto Johnsson - Unânime - J. 28.05.2015)
Reitere-se que é recorrente no Superior Tribunal de Justiça que o tipo penal descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente, eis que para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito na lei é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente (STJ, REsp 1361484/MG):
“(No corpo do voto): “o tráfico de drogas é um crime de perigo abstrato, não exigindo elemento subjetivo específico nem especial fim de mercancia sendo suficiente para sua caracterização o dolo genérico, consistente na vontade de praticar quaisquer das condutas elencadas no art. 33, ‘caput’, da Lei n. 11.343/2006”. (HC 388.741/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017).
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente. 3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e, consequentemente, restabelecer a sentença condenatória. (REsp 1361484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 13/06/2014).
PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TIPO SUBJETIVO. ESPECIAL FIM DE AGIR (FINS DE MERCANCIA). DESNECESSIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. I - O tipo previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do fornecimento (Precedentes). II - O tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio. (Precedentes). Recurso especial provido. (REsp 1133943/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 17/05/2010).”
Entende-se, de igual forma, a partir do voto da lavra do Ministro FELIX FISCHER no REsp 1133943/MG, com fundamento no escólio de Vicente Greco Filho, que o tipo subjetivo da norma penal se esgotaria no dolo genérico (in “Tóxico Prevenção – repressão”, Saraiva, 8ª ed., p. 98), e sendo assim o fato de adquirir, guardar, transportar, entre outras ações, ou mesmo trazer consigo, entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.
É o que ZAFFARONI denomina congruência simétrica[i], bastando que o tipo subjetivo contenha a vontade realizadora do tipo objetivo, no caso dos autos um conhecimento efetivo de trazer consigo o entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, verdadeiramente expondo a saúde pública a graves danos, pois as drogas estavam prontas não para consumo, mas para a distribuição, em especial a partir das circunstâncias da apreensão.
Por fim, conquanto a defesa tenha alegado que a droga apreendida era destinada ao consumo do apelante, entendo inquestionável a tipicidade penal da conduta perpetrada pelo acusado, a qual se amolda ao descrito no artigo 33, caput, da Lei de Drogas.
Na forma do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, para aferir se a conduta do agente se amolda ao delito de tráfico ou se trata de consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, o local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
In casu, a tese desclassificatória aventada se mostra inviável de acolhimento tendo em vista as circunstâncias que desencadearam na prisão do apelante, a qual ocorreu em local conhecido pelo comércio ilegal de drogas. Os agentes encontraram as substâncias no interior de uma garrafa, escondida no calção do apelante e resultou na apreensão de 31 g de cocaína (fracionada em 41 porções), além de R$ 90,00 (noventa reais) em dinheiro trocado em moedas (movs. 1.10 e 1.18).
Outrossim, sabe-se que a condição de usuário de drogas ilícitas não constitui, por si só, elemento suficiente para descaracterizar a narcotraficância, porquanto não é incompatível com a prática do ilícito.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIME – TRÁFICO DE DROGAS (L. 11.343/06, ART. 33, CAPUT), POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (L. 10.826/03, ART. 12) E RECEPTAÇÃO (CP, ART. 180, CAPUT), EM CONCURSO MATERIAL (CP, ART. 69) – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA – TEMA QUE DEVE SER INICIALMENTE APRECIADO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NESSA PARTE. PRETENSÃO DE DETRAÇÃO PENAL – MATÉRIA TAMBÉM AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 66, INCISO III, ALÍNEA ‘C’, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – APELAÇÃO NÃO CONHECIDA NESSA PARTE. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (FATO 01): PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO TRÁFICO – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA; PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASE – IMPROCEDÊNCIA – VALIDADE DA ELEVAÇÃO DA PENA BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE DA DROGA, NA FORMA PREVISTA PELO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS; PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – NEGATIVA DE APLICAÇÃO COM BASE NA EXISTÊNCIA DE INQUÉRITO POLICIAL EM ANDAMENTO EM DESFAVOR DO RÉU – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PRECEDENTES. PENA PELO CRIME DE TRÁFICO REDUZIDA. CRIME DE RECEPTAÇÃO (FATO 03): PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – SUFICIENTE COMPROVAÇÃO DE AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME – PROVA DA CIÊNCIA DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM – PROVAS HÁBEIS PARA CARACTERIZAR A RECEPTAÇÃO DOLOSA – CONDENAÇÃO MANTIDA. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – PROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE PENA NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS DE RECLUSÃO E EXISTÊNCIA DE APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES APREENDIDOS – IMPROCEDÊNCIA – NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DO DINHEIRO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO NA PARTE CONHECIDA. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0002087-92.2021.8.16.0123 - Palmas -
Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO -
J. 04.07.2022).
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NÃO CONHECIMENTO. PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PEDIDO JÁ CONCEDIDO NA SENTENÇA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA E/OU DESCLASSIFICATÓRIA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33 CAPUT PARA O DELITO INSCULPIDO NO ARTIGO 28, AMBOS DA LEI DE REGÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTOS SEGUROS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A ABORDAGEM DO RÉU E A APREENSÃO DAS DROGAS. RELATOS COESOS E CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS. PARTICULARIDADES DA OCORRÊNCIA. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. AGENTE QUE TRAZIA CONSIGO/GUARDAVA 148 GRAMAS DE COCAÍNA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE AFASTAM A ALEGAÇÃO DE POSSE DE TÓXICOS PARA CONSUMO PRÓPRIO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. TRÁFICO CONFIGURADO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAR EFETIVA MERCANCIA. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU CONTEÚDO VARIADO. CONDUTA DE TRAZER CONSIGO E GUARDAR PARA FINS DE TRAFICÂNCIA QUE SE AMOLDA AO TIPO PENAL DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA BENESSE PREVISTA ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO PELA ACUSAÇÃO DE QUE O INCULPADO SE DEDICA À ATIVIDADES CRIMINOSAS. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE QUE AUTORIZA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA BENESSE EM 1/6, MAXIME POR NÃO TER SIDO UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. READEQUAÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO.1. O requerimento de concessão da justiça gratuita deve ser apreciado pelo juízo da execução, competente para analisar a situação econômica do apenado.2. Não comporta conhecimento o pleito de recorrer em liberdade, por falta um dos pressupostos de admissibilidade recursal, qual seja, a ausência de interesse de agir, tendo em vista que o pedido já for concedido pelo Juiz da instância originária.3. Os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza moral necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas previsto no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/2006. 4. Nenhum elemento probatório concreto foi trazido aos autos para demonstrar que a droga se destinava exclusivamente ao consumo pessoal. A condição de usuário, por si só, não é suficiente para descaracterizar a prática do crime de tráfico de drogas, porquanto não é incompatível com o narcotráfico.5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.6. No caso, inexiste prova concreta e inequívoca de que o apelante se dedica habitualmente às atividades criminosas ou que faz parte de organização criminosa, além de se tratar de réu primário e portador de bons antecedentes, sendo, portanto, aplicável a causa de diminuição de pena insculpida no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.7. Em atenção ao entendimento recentemente exarado pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 685.184/SP, de relatoria do min. Ribeiro Dantas, tem-se que os elementos ‘quantidade’ e ‘natureza dos entorpecentes’ podem ser utilizados tanto na fixação da pena-base quanto na terceira fase para modulação dos vetores de redução do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. (...) “4. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: (...) Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 5. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre à possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos. (...) (AgRg no HC 685.184/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)”.8. Considerando que a natureza da droga apreendida (cocaína) já fora considerada desfavoravelmente na primeira fase da aplicação da pena, nesta terceira fase é de rigor a aplicação da fração mínima de diminuição, em 1/6 (um sexto), tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos (148g - cento e quarenta e oito gramas).9. Em razão do quantum da pena aplicada deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0005781-92.2021.8.16.0083 - Francisco Beltrão -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 25.07.2022)
Logo, analisando o acervo probatório produzido durante a instrução criminal e as condições em que se desenvolveu a ação, está configurada a prática do crime de tráfico de drogas narrado na exordial acusatória.
E, suficientemente demonstradas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, o presente caso não autoriza a incidência do princípio in dubio pro reo como forma de absolver ou desclassificar a conduta praticada pelo réu para aquela do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, posto que os fatos ocorridos foram reconstruídos da forma mais completa possível, porquanto a instrução criminal não deixa qualquer imprecisão capaz de eivar a convicção deste Órgão Colegiado.
A propósito:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO, ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO NARCOTRÁFICO. PALAVRAS UNÍSSONAS DOS POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MERCANCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DA INFRAÇÃO PENAL. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO INAPLICÁVEL NA ESPÉCIE. CONDENAÇÕES MANTIDAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0001726-89.2019.8.16.0141 - Realeza -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU DILMARI HELENA KESSLER -
J. 03.10.2022)
APELAÇÃO CRIME – CONDENAÇÃO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (L. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – RECURSO DA RÉ HELOYSE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, COM APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – IMPROCEDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE QUE A RÉ TINHA CONHECIMENTO ACERCA DA EXISTÊNCIA DA DROGA – IMPROCEDÊNCIA – TESE NÃO AMPARADA NAS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS – EXISTÊNCIA DE SUFICIENTE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS – CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA ESCORREITA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0005295-70.2021.8.16.0160 - Sarandi -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU PEDRO LUIS SANSON CORAT -
J. 22.08.2022)
Assim, afasto os pedidos absolutório e desclassificatório formulado pelo apelante.
Dosimetria da pena. Pretensão de aplicação da benesse do tráfico privilegiado
A defesa pugna pela aplicação da benesse insculpida no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.
Pois bem.
A referida causa especial de redução de pena está insculpida no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, com a seguinte redação “Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”
A criação da minorante acima tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização (LIMA. Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. 2. ed. Juspodivm: Salvador, 2014. fl. 743).
Assim, tem-se que para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
Reitere-se que a inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. Assim, a regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, a qual somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.
Feitas as devidas anotações acerca do tema, verifica-se, objetivamente, que para a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o denunciado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
A ausência de qualquer um dos requisitos elencados, portanto, obsta a concessão da benesse.
No caso em tela, o réu não preenche o requisito da primariedade, eis que ostenta condenação definitiva nos autos nº 0001751- 05.2017.8.16.0196, n° 0000104-38.2018.8.16.0196, n° 0000986- 46.2018.8.16.0116, n° 0008296-76.2018.8.16.0028, n° 0030245- 07.2018.8.16.0013 e n° 0009650-84.2019.8.16.0034 (certidão - mov. 7.1).
Nessa moldura, tem-se que a reincidência não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no HC 510.192/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019).
Do mesmo modo, é assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que “A utilização da agravante da reincidência para majorar a pena e afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, não caracteriza bis in idem” (STJ, 6ª Turma, AgRg no AREsp 1637754, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 25/05/2020).
Em reforço, colaciono os seguintes precedentes, igualmente da Corte Superior:
“2. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes” (AgRg no AREsp 1.810.760/PR, Rel. Ministro OLINDO MENEZES, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1.ª REGIÃO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).
“3. A reincidência, específica ou não, impede a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Precedentes”. (HC 391.985/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)
“2. ‘A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto.’ (HC 229.340/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 11/09/2013)”. (HC 326.359/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 11/05/2017)
Não de outra forma está o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS (L. 11.343/06, ART. 33) – CONDENAÇÃO DE UM DOS ACUSADOS – RECURSO DO RÉU CONDENADO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – VÁLIDA ELEVAÇÃO DA PENA BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA, NA FORMA PREVISTA PELO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – RÉU REINCIDENTE – IRRELEVÂNCIA DE A REINCIDÊNCIA NÃO SER ESPECÍFICA – DISPOSITIVO LEGAL QUE AUTORIZA A INCIDÊNCIA DA BENESSE SOMENTE SE O AGENTE FOR PRIMÁRIO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPROCEDÊNCIA – OBSERVADA A PROPORCIONALIDADE ENTRE A MULTA E A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – VALOR DO DIA MULTA FIXADO NO MÍNIMO LEGAL – EVENTUAL IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DA MULTA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPROCEDÊNCIA – RÉU REINCIDENTE CONDENADO A PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO NÃO PROVIDO.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0000291-69.2021.8.16.0025 - Araucária -
Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO -
J. 17.04.2023)
APELAÇÃO CRIME - CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINARES - ARGUIÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS POR MEIO DE BUSCA PESSOAL E VEICULAR - REJEIÇÃO - RÉU QUE APRESENTOU COMPORTAMENTO A ENSEJAR FUNDADA SUSPEITA DE QUE ESTIVESSE NA POSSE DE OBJETO ILÍCITO, NOS TERMOS DOS ARTS. 240 E 244 DO CPP - ABORDAGEM POLICIAL LEGÍTIMA - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE - REGULARIDADE DAS DILIGÊNCIAS POLICIAIS - CRIME PERMANENTE - ESTADO FLAGRANCIAL EVIDENCIADO - APREENSÃO DE DROGA NA POSSE DO RÉU EM VIA PÚBLICA E INFORMAÇÃO DELE PRÓPRIO DE QUE HAVIA MAIS ENTORPECENTES EM SUA RESIDÊNCIA - OBEDIÊNCIA AO ART. 5º, XI, DA CF - MÉRITO - PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA NA DENÚNCIA AO TIPO DO ART. 28 OU DO ART. 33, § 3º, DA LD - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS NA ESPÉCIE - DESTAQUES AOS RELATOS IMPESSOAIS E HARMÔNICOS DOS POLICIAIS MILITARES ATUANTES NO FEITO, ALIADOS ÀS FALAS DO PRÓPRIO RÉU EM JUÍZO - ACERVO DE PROVAS QUE ATESTA A CONDIÇÃO DE TRAFICANTE DO ACUSADO - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA DA PENA - ESCORREITA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA DA DROGA (“COCAÍNA”) NA SENTENÇA, COM FULCRO NO ART. 42 DA LD - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA CORRETAMENTE APLICADA NA ESPÉCIE - INVIÁVEL O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, POR TER O RÉU ADMITIDO SOMENTE A POSSE DA DROGA PARA CONSUMO PESSOAL - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 630 DO STJ - DESCABIDA A APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - REINCIDÊNCIA (ESPECÍFICA OU NÃO) QUE OBSTA A INCIDÊNCIA DA BENESSE - MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO - RECURSO NÃO PROVIDO(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0002045-66.2020.8.16.0062 - Capitão Leônidas Marques -
Rel.: DESEMBARGADOR RENATO NAVES BARCELLOS -
J. 11.03.2023)
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 E ARTIGO 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. SÚPLICA ABSOLUTÓRIA DOS DELITOS COM BASE NO RECONHECIMENTO DO ESTADO DE NECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PALAVRA DOS AGENTES PÚBLICOS EM CONSONÂNCIA COM A PARCIAL CONFISSÃO DO RÉU EM JUÍZO. DIFICULDADE FINANCEIRA QUE NÃO AMPARA A EXCLUDENTE. ÔNUS QUE INCUMBIA A DEFESA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CRIME DE RECEPTAÇÃO. ALEGADA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO, PELO DESCONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM, AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. RÉU QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS DE COMPROVAR O DESCONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM. ACUSADO QUE FOI FLAGRADO CONDUZINDO E TRANSPORTANDO O AUTOMÓVEL COM SUBSTÂNCIAS DE ENTORPECENTES. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO PARA A MODALIDADE CULPOSA. IMPOSSIBILIDADE. VEÍCULO COM ALERTA DE ROUBO APREENDIDO EM POSSE DO RÉU. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FASE DOSIMÉTRICA CRIME DE TRÁFICO. SÚPLICA DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA. IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE DE AUMENTO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL À GRAVIDADE CONCRETA DAS CONDUTAS – DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ PARA DEFINIR A FRAÇÃO DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ROGO DE VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDENAÇÃO SOFRIDA PELO APELANTE PARA QUE SEJA FEITA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES, E NÃO NA SEGUNDA FASE VIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. RÉU QUE OSTENTA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, NOS TERMOS DO ARTIGO 61, I, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06). DESPROVIMENTO. REINCIDÊNCIA DO RÉU COMO CIRCUNSTÂNCIA IMPEDITIVA DA BENESSE, INDEPENDENTEMENTE DE SER GENÉRICA OU ESPECÍFICA. PRECEDENTES. CRIME DE RECEPTAÇÃO. ROGO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA NA SEGUNDA FASE. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA RECRUDESCIMENTO DA CARGA PENAL EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. SOLICITAÇÃO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME. NÃO ACOLHIMENTO. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO DEVIDAMENTE MOTIVADO. RÉU REINCIDENTE.
DE OFÍCIO FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA A PENA DE DETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA PENA RESTRITIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.(TJPR - 4ª C.Criminal - 0003038-13.2021.8.16.0115 - Matelândia -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU PEDRO LUIS SANSON CORAT -
J. 23.05.2022)
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DEFENSIVOS. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA FORMULADO PELO RECORRENTE 1. MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NÃO CONHECIMENTO. REQUERIMENTO COMUM DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. BASILARES MANTIDAS NO PATAMAR MÍNIMO PELA MAGISTRADA SENTENCIANTE. AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO DA SANÇÃO NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. INCONFORMISMO COM A PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO PELOS DOIS APELANTES. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REJEIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. DEPOIMENTOS SEGUROS E CONGRUENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO DOS ACUSADOS EM DILIGÊNCIA REALIZADA A PARTIR DE DENÚNCIA ANÔNIMA. RELATOS COESOS, HARMÔNICOS E CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. DELITO QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER VERBO DO NÚCLEO DO TIPO, SENDO DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DE ATOS DE MERCANCIA. TIPO DOLOSO CONGRUENTE OU SIMÉTRICO E DE PERIGO ABSTRATO. NEGATIVAS DE AUTORIA E TESES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE ALICERCE. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. PRETENSÃO DO INSURGENTE 2 DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL. TESE EXPRESSAMENTE REFUTADA NO DECURSO DA PERSECUÇÃO PENAL. CENÁRIO FÁTICO QUE APONTA PARA NARCOTRAFICÂNCIA. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA, POR SI SÓ, A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSCULPIDA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS. DESCABIMENTO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. APELANTE 1 REINCIDENTE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. RECORRENTE 2 QUE OSTENTA CONDENAÇÃO EM AÇÃO PENAL DIVERSA. EVIDENCIADA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. SÚPLICA FORMULADA PELO APELANTE 2 DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA, DO SEMIABERTO PARA O ABERTO, INADMISSÍVEL. QUANTIDADE DE SANÇÃO SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. CONDIÇÃO QUE JUSTIFICA, A TODA EVIDÊNCIA, A MANUTENÇÃO DO MODO INTERMEDIÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DO INSURGENTE 2 DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. SANÇÃO DEFINITIVA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. REQUISITOS DO ARTIGO 44 DO ESTATUTO REPRESSIVO NÃO PREENCHIDOS. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA. SÚPLICA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ANTE A APRESENTAÇÃO DE RAZÕES RECURSAIS PELO DFENSOR DO APELANTE 2. ACOLHIMENTO, NOS TERMOS DA RESOLUÇÃO CONJUNTA N. 015/2019 – PGE/SEFA. RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDOS. (...)IX. A causa especial de redução de pena insculpida no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi originada por questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização.X. Para aplicação do tráfico em sua modalidade privilegiada, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.XI. “5. É inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, tendo em vista que o paciente não preenche os requisitos legais, porquanto é reincidente. A reincidência, seja específica ou não - tendo em vista que o legislador ordinário não fez distinção alguma nesse sentido, sendo, por isso, irrelevante -, é circunstância que configura óbice à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, que exige, como um dos requisitos para a incidência do benefício da redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a primariedade”. (STJ, HC 301.693/SP, DJe 17/12/2014) (...)(TJPR - 4ª C.Criminal - 0015436-60.2017.8.16.0170 - Toledo -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 21.03.2022)
Desse modo, considerando a reincidência ostentada pelo insurgente, mostra-se inviável a aplicação da causa de diminuição de pena.
Conclusão
Nos termos da fundamentação acima exarada, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de apelação interposto por WESLEY MARTINS PEREIRA.