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Acórdão 
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 0001723-45.2023.8.16.0190, em que é apelante P.B. LOPES & CIA. LTDA. e apelado MUNICÍPIO DE MARINGÁ.Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença de mov. 47.1, dos autos de ação anulatória de débito fiscal c/c declaratória de repetição de indébito sob n.º 0001723-45.2023.8.16.0190, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Maringá, por meio da qual julgou “... improcedentes os pedidos formulados na inicial, com resolução de mérito, nos termos do inciso I, do artigo 487, do Código de Processo Civil.”, f. 14, sob o fundamento de que “... é possível concluir que a pessoa jurídica Scania é a responsável pela organização, formação e administração dos grupos de consórcio, de forma que a autora apenas realiza a intermediação entre os clientes e aquela, colocando as cotas de consórcio à venda aos consumidores finais, decorrendo sua remuneração da intermediação dos referidos contratos.”, f. 10.Alega, em síntese, mov. 52.1, que “[a] atividade comercial de representação realizada pela apelante junto à empresa Scania Administradora de Consórcios Ltda. e seus clientes (consorciados), é expressa e legalmente caracterizada como sendo de representação comercial e não de agenciamento, mormente pelo fato de também ser solidariamente responsável pelos negócios oportunamente celebrados. Conforme se depreende do Contrato Particular de Fornecimento de Comercialização de Cotas de Consórcio (v. movs. 1.6 a 1.8, autos de origem), celebrado entre a apelante (contratante) e a empresa Scania Administradora de Consórcios Ltda. (contratada), algumas das suas obrigações como representante são: (...) Diante disso, não é possível outra conclusão, senão a de que a apelante possui como uma de suas atividades o exercício da representação da empresa administradora de consócios (Scania Administradora de Consórcios Ltda.), detendo de atribuições para realizar todas as fases do negócio. Vejam Exas., a r. sentença recorrida não apenas desconsidera a realidade dos fatos, como também ignora o disposto no contrato celebrado entre a apelante e a empresa Scania Administradora de Consórcios Ltda., desrespeitando o princípio do pacta sunt servanda e, inclusive, desconsiderando a boa-fé objetiva das partes.”, f. 12 a 14. Afirma, ainda, que “[a]o contrário do que restou consignado na r. sentença de mov. 47.1 (autos de origem), em nenhum momento a apelante denominou que exerce a atividade comercial de representação com o intuito de aproveitar-se de uma carga tributária inferior à de agenciamento, mas sim porque, de fato, exerce esse tipo de atividade, nos termos da lei. Se assim não fosse, a apelante também teria incluído em seus registros o exercício da atividade econômica secundária de agenciamento de negócios em geral, exceto imobiliário, constante na Classificação Nacional das Atividades Econômicas (CNAE) sob o nº 7490-1/04. (...) Desde a sua constituição (01/12/1997), a apelante exerce sua atividade comercial de representação expressamente chancelada pelo apelado, que por mais de 12 (doze) anos, segundo entendimento da própria municipalidade, estava devidamente enquadrada no item 10.09, da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar Municipal nº 677/2007 (v. movs. 1.17 e 1.20 a 1.23, autos de origem). Assim, se declarada a regularidade do enquadramento da apelante no item 10.09, da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar Municipal nº 677/2007, imperioso reconhecer o seu direito de repetição dos valores de ISS indevida e efetivamente recolhidos com base no Contrato de Parcelamento nº 11939/2018, efetuado em 03/12/2018 (v. mov. 1.16, autos de origem), em razão do lançamento realizado à alíquota de 5% (cinco por cento), aplicável, tão somente, às atividades de agenciamento. Conforme repisado acima, superficial análise das peculiaridades do caso vertente, devidamente amparados pela legislação e jurisprudência pátria, não nos permite outra conclusão, senão que a r. sentença ora guerreada carece de reforma, para que a apelante tenha declarada a regularidade do seu enquadramento no item 10.09, da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar Municipal nº 677/2007 e, via de consequência, tenha reconhecido o seu direito de repetição dos valores de ISS indevida e efetivamente recolhidos com base no Contrato de Parcelamento nº 11939/2018, efetuado em 03/12/2018 (v. mov. 1.16, autos de origem)”, f. 14 a 16. Requer “... dignem-se Ilmo. Desembargador Relator e demais Ínclitos Julgadores a conhecer e prover o presente recurso de apelação, para fins de que:
(i) seja declarada a regularidade do enquadramento das atividades da apelante no item 10.09, da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar Municipal nº 677/2007 e, via de consequência, reconhecido o seu direito à repetição dos valores de ISS indevida e efetivamente recolhidos com base no Contrato de Parcelamento nº 11939/2018, efetuado em 03/12/2018 (v. mov. 1.16, autos de origem); e (ii) seja o ônus de sucumbência invertido, condenando a apelada ao pagamento das custas e honorários advocatícios (ex vi do art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC).”, f. 16.O apelado apresentou contrarrazões ao recurso, mov. 57.1, requerendo seu desprovimento. A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se “... pelo conhecimento e não provimento do recurso.”, mov. 14.1, f. 08 – autos recursais (destaques no original). É o relatório.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal c/c declaratória de repetição de indébito na qual, segundo a petição inicial: “... a Autora, na qualidade de mandatária/representante da SCANIA ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA., administra e vende cotas de consórcios por ela administrados, tendo como destinatário de suas operações, o consumidor final do produto.
Nesse sentido, a Autora participa ativamente da promoção e propaganda dos consórcios e de todas as assembléias dos grupos constituídos que vierem a ser realizadas. Ocorre que, em 11/10/2017, foi instaurado procedimento fiscal pelo Município de Maringá em face da Autora, para a averiguação do efetivo cumprimento de obrigações tributárias concernentes ao ISS, em relação aos mencionados serviços de representação comercial. Concluída a fiscalização, apurou-se supostos débitos de ISS Aditivo, relativos ao período de 01/01/2012 a 31/12/2016, lavrando-se o respectivo Auto de Infração (Doc. 04), sob o equivocado argumento de que a Autora teria feito uso incorreto da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar Municipal nº 677/2007, ao indicar no campo de discriminação dos serviços de suas notas, o item 10.09 (representação comercial de qualquer natureza, inclusive comercial, sujeita à alíquota de 2%), quando, na verdade, deveria ter indicado o item 10.02 (agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer, sujeitos à alíquota de 5%). Todavia, cumpre salientar, desde já, que a mesma Secretaria de Fazenda do Município de Maringá, nos anos de 1998, 2001, 2005 e 2007, quando do encerramento de procedimentos fiscais idênticos aos constantes do Termo de Encerramento nº 783443/2017, concluiu pela regularidade no cumprimento da obrigação prevista na legislação do ISS por parte da Autora, na condição de representante comercial, sujeita ao recolhimento do ISS à alíquota de 2%, condição essa que, por óbvio, permanece inalterada até o presente momento (Docs. 05 a 08).”, mov. 1.1, f. 03/04.Conclui-se que o objeto da controvérsia consiste na natureza da atividade prestada pela autora, ora apelante, para fins de enquadramento na lista de serviços anexa à Lei Complementar Municipal n.º 677/2007. Com efeito, estabelece o item 10.02 da referida lista:
“10.02. Agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer.”
Por sua vez, o item 10.09 da mesma lista estabelece:
“10.09. Representação de qualquer natureza, inclusive comercial.”
No movimento 1.8 há um: “Contrato particular de fornecimento de chassis para caminhão-trator, colocação de cotas de consórcio, uso de instalações e outras avenças”, em que figuram como Contratantes diversas Concessionárias de Veículos Scania, dentre as quais, a autora, ora apelante; como Contratada, “SCANIA ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO S/C LTDA.”; como Interveniente, Scania Latin America Ltda.; e como Anuente, Assobrasc – Associação Brasileira dos Concessionários, tendo referido contrato como objeto “... a organização, formação e administração de 60 (sessenta) grupos de consórcio pela CONTRATADA, visando o fornecimento de chassis para caminhão e/ou caminhão-trator, marca Scania, doravante denominados VEÍCULOS, tendo como modelos básicos os atualmente fabricados ou aqueles que vierem a ser produzidos pela INTERVENIENTE, acrescidos dos equipamentos técnicos, especiais, definidos de comum acordo entre a CONTRATADA e a INTERVENIENTE, a serem entregues por uma das CONTRATANTES aos consorciados da CONTRATADA.” (cláusula I – objeto).Por sua vez, a cláusula II do mencionado contrato estabelece as obrigações da contratada (Scania Administradora de Consórcios S/C Ltda.), verbis:
Por fim, a cláusula IV estabelece as obrigações das contratantes (concessionárias de veículos, dentre as quais, a autora, ora apelante):
Com efeito, extrai-se das disposições contratuais que é a Scania Administradora de Consórcios S/C Ltda. (Contratada) quem realiza o objeto contratual (“organização, formação e administração de 60 (sessenta) grupos de consórcio”), tendo sido criada, aliás, justamente para essa finalidade, como sua própria denominação indica (Administradora de Consórcios), sendo considerados seus os consorciados (“a serem entregues por uma das CONTRATANTES aos consorciados da CONTRATADA.”), cabendo-lhe as principais obrigações decorrentes da realização do objeto contratual (ministração de cursos, marcação de assembleias, informação das cotas contempladas e a respectiva quitação, participação nas despesas de promoção e propagandas relativas ao consórcio, pagamento de comissões sobre as vendas das cotas e cumprimento de todas as disposições legais atinentes à administração de consórcios, bem como de todas as normas baixadas pelas autoridades competentes aplicáveis à espécie etc). Às concessionárias de veículos cumpre a intermediação entre os clientes e a administradora de consórcios, disponibilizando para venda as cotas e dando todo suporte daí decorrente, bem como o cumprimento de obrigações secundárias (colher assinaturas, obter ficha cadastral, substituir as cotas canceladas etc), sempre se reportando à contratada, para o que são remuneradas por meio de comissões, não concluindo, pois, o negócio, mas preparando-o para o agenciado, circunstâncias que caracterizam o contrato de agenciamento, conforme lição de Silvio de Salvo Venosa: “O representante comercial é mais do que um agente, porque seus poderes são mais extensos. O agente prepara o negócio em favor do agenciado; não o conclui necessariamente. O representante deve concluí-lo. Essa é sua atribuição precípua (VENOSA, 2003:576).” Diante disso, concluiu-se que a natureza da atividade prestada pela autora, ora apelante, enquadra-se no item 10.2 da lista de serviços anexa à Lei Complementar Municipal n.º 677/2007, sobretudo em face do disposto no artigo 1º, da Lei 4.886/85 e artigo 710, do Código Civil, abaixo transcritos:
“Lei 4.886/85Art. 1º - Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.”
“Código Civil
Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.
Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos.”
Registre-se que o fato da Cláusula III do citado contrato de mov. 1.8 estabelecer que as concessionárias “... assumem a condição de representantes da CONTRATADA...”, não caracteriza, por si só, a relação como sendo de representação comercial, seja porque a expressão “representantes” possui diversos significados no âmbito jurídico, não sendo exclusivo dos contratos de representação comercial, seja porque é a natureza da atividade desenvolvida que caracteriza a relação independentemente da denominação que lhe é atribuída. Da mesma forma em relação ao registro junto ao Conselho Regional dos Representantes Comerciais do Paraná (COE/PR), que, por si só, não identifica a natureza da atividade desenvolvida, a qual, inclusive, pode variar nas relações jurídicas firmadas, ou seja, pode a autora, ora apelante, eventualmente atuar como representante comercial em outros negócios jurídico, hipótese em que o registro se faz indispensável, o que, entretanto, não é o caso dos autos. Destarte, correta a sentença recorrida ao julgar improcedentes os pedidos iniciais. Neste sentido também é o parecer da
Procuradoria-Geral de Justiça, citando inclusive precedentes deste Tribunal de Justiça, verbis: “Cinge-se que a controvérsia recursal na discussão acerca do enquadramento dos serviços da apelante, conforme itens da Lista de Serviços anexa à lei Complementar Municipal nº 677/2007, quais sejam:
‘Item 10.02. Agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer. Item 10.09. Representação de qualquer natureza, inclusive comercial.’ Lei 4.886/85: Vejamos. O contrato de representação comercial está previsto no art. 1º, da ‘Art. 1º - Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. Parágrafo único. Quando a representação comercial incluir poderes atinentes ao mandato mercantil, serão aplicáveis, quanto ao exercício deste, os preceitos próprios da legislação comercial.” Já o contrato de agenciamento tem previsão no art. 710, do Código Civil:
‘Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.
Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos.’ Feitas tais considerações apreciemos o conjunto probatório. Da cláusula segunda do contrato firmado entre a apelante e a empresa Scania Administradora de Consórcios Ltda., vislumbram-se as obrigações da contratada, da qual consta: (...) Na cláusula terceira constam as obrigações da contratante: (...) Pela leitura do mencionado contrato possível concluir que a pessoa jurídica Scania é a responsável pela organização, formação e administração dos grupos de consórcio, de forma que a autora apenas realiza a intermediação entre os clientes e aquela, colocando as cotas de consórcio à venda aos consumidores finais, decorrendo sua remuneração da intermediação dos referidos contratos. Veja o objeto social do contrato: (...) Por ocasião do parecer técnico (mov. 21.13), a autoridade fazendária concluiu que as comissões decorrentes da venda de cotas de consórcios trata de intermediação, possuindo previsão de incidência abascado pelo item 10.02 da Lista de Serviços anexa à lei Complementar Municipal nº 677/2007.
Ainda, acrescentou que o registro junto ao Conselho Regional dos Representantes Comerciais do Paraná (CORE/PR) não demonstra a prestação dos serviços elencados no item 10.09 da Lista de Serviços anexa à lei Complementar Municipal nº 677/2007, isso porque a apelante desempenha diversas outras atividades onde o registro é exigido (vide CNJP – mov. 1.4). Como bem ressaltou o d. juízo de primeiro grau (mov. 47.1): ‘(…) para fins de incidência do imposto, revela-se irrelevante o nome dado pelo contribuinte ao serviço, para fins de lançamento em sua contabilidade. O que importa é a efetiva natureza do serviço e, no caso, restou devidamente comprovado no procedimento administrativo que a autora figura como intermediadora da contratação de adesão a consórcios, operado pela empresa Scania, subsumindo-se ao modelo do item 10.02 da Lista anexa, no qual constam as atividades de ‘agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores imobiliários e contratos quaisquer’’.
Neste sentido, cita-se o entendimento jurisprudencial (grifei): ‘APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. SERVIÇO DE INTERMEDIAÇÃO DE CONTRATOS DE CONSÓRCIOS (ITEM 10.02 DA LISTA ANEXA DA LC 116/2003). RECOLHIMENTO DO ISS RELATIVO ÀS RECEITAS AUFERIDAS COM A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, NO PERÍODO DE 2013 A 2018, EM ALÍQUOTA MENOR DO QUE A DEVIDA. UTILIZAÇÃO, PELO CONTRIBUINTE, DA ALÍQUOTA PREVISTA PARA OS SERVIÇOS DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL (ITEM 10.09 DA LISTA ANEXA DA LC 116/2003). ENTENDIMENTO DO FISCO NO SENTIDO DE QUE A ATIVIDADE, NO ENTANTO, SE ENQUADRA NO ITEM 10.02. RELAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL NÃO DEMONSTRADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.’ (AC 0003817-39.2018.8.16.0190 - Relator: Ricardo Augusto Reis de Macedo - 3ª Câmara Cível- Data Julgamento: 20/04/2021). ‘TRIBUTÁRIO - DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO - ISS INTERMEDIAÇÃO DE VENDA DE COTAS DE CONSÓRCIO POR EMPRESA - AUSÊNCIA DE NORMA LEGAL ALEGAÇÃO - INOCORRÊNCIA - TRIBUTO DEVIDO - SENTENÇA DANDO PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO, CONFIRMADA. Segundo preleciona Sérgio Pinto Martins, in ‘Manual do ISS’, e transcrito pelo digno Dr. Procurador de Justiça às f. 307/308, o que se tributa na espécie "não é o fornecimento do bem, que tem a incidência do ICMS, mas, sim, o serviço das administradoras de bens e negócios de terceiros e de consórcios, que é tipificado com a comissão ou taxa de administração cobrada pela administradora do consórcio’. Linhas antes lê-se: ‘Como atividade mercantil (de caráter negocial) de fornecimento com prestação de serviço (em que há conteúdo econômico e regime de direito privado), a intermediação por consórcio, via representação ou não, abrange a propaganda, a captação de clientes, a oferta, a negociação propriamente dita, a contratação, a execução de reuniões e sorteios, a cobrança das mensalidades, a entrega do produto, tudo, enfim, que se caracteriza, com a administração direta ou indireta (representação ou não), como prestação de serviço’. Daí a incidência do ISS.’ (AC 229844-8 - Relator: Antonio Martelozzo - Setima Câmara Cível (extinto TA) - Data Julgamento: 15/10/2003). Portanto, ao verificar que o enquadramento da atividade lançada pelo contribuinte é diverso do previsto na lei, correto lançamento de ofício pelo ente para cobrança das diferenças devidas. ‘APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CARTÃO DE DESCONTO EM SERVIÇOS DE SAÚDE. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO NO ANO DE 2017. RECOLHIMENTO DO ISS RELATIVO ÀS RECEITAS AUFERIDAS COM A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, NO PERÍODO DE 2012 A 2016, EM ALÍQUOTA MENOR DO QUE A DEVIDA. UTILIZAÇÃO, PELO CONTRIBUINTE, DA ALÍQUOTA PREVISTA PARA OS SERVIÇOS DE AGENCIAMENTO, CORRETAGEM OU INTERMEDIAÇÃO DE PLANOS DE SAÚDE (SUBITEM 10.1 DA LISTA ANEXA DA LC 116/2003). ENTENDIMENTO DO FISCO NO SENTIDO DE QUE A ATIVIDADE, NO ENTANTO, SE ENQUADRA NOS SUBITENS 4.22 E 4.23 (‘4.22 – PLANOS DE MEDICINA DE GRUPO OU INDIVIDUAL E CONVÊNIOS PARA PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA, HOSPITALAR, ODONTOLÓGICA E CONGÊNERES / 4.23 OUTROS PLANOS DE SAÚDE QUE SE CUMPRAM ATRAVÉS DE SERVIÇOS DE TERCEIROS CONTRATADOS, CREDENCIADOS, COOPERADOS OU APENAS PAGOS PELO OPERADOR DO PLANO MEDIANTE INDICAÇÃO DO BENEFICIÁRIO.’). PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE QUE A ATIVIDADE SEQUER ATRAI A INCIDÊNCIA DO ISS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO AUTOR. DESCABIMENTO. LISTA DE SERVIÇOS DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 116/2003 QUE, EMBORA SEJA TAXATIVA, ADMITE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. SERVIÇO OFERECIDO PELA APELANTE QUE CONSTITUI ESPÉCIE DE CONVÊNIO MÉDICO DE COBERTURA BÁSICA, AO QUAL O USUÁRIO FAZ A SUA ADESÃO MEDIANTE CONTRATO SIMPLIFICADO, QUE LHE GARANTE ACESSO A EXAMES E ATENDIMENTO MÉDICO E HOSPITALAR COM DESCONTO. CORRETO ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE NOS SUBITENS 4.22 E 4.23 DA LC 116/2003 (CONVÊNIO MÉDICO). AUTO DE INFRAÇÃO HÍGIDO. SENTENÇA MANTIDA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.’ (AC 0000027- 13.2019.8.16.0190 – RELATOR: OSVALDO NALLIM DUARTE - 3ª CÂMARA CÍVEL - DATA JULGAMENTO: 24.11.2020). Assim, não havendo prova capaz de afastar a presunção de veracidade dos autos de infração, correta a r. sentença que considerou válido os autos de infração para cobrança das diferenças de ISS recolhidas pelo contribuinte. Ex positis, converge o pronunciamento pelo conhecimento e não provimento do recurso.”, mov. 14.1, f. 03 a 08 – autos recursais (destaques no original). Voto pelo desprovimento do recurso, mantendo integralmente a sentença.Considerando o disposto no artigo 85, § 11º, do Código de Processo Civil, voto pela majoração em 1% dos honorários advocatícios fixados na sentença, sendo 0,5% para cada faixa.Ante o exposto, acordam os Desembargadores da 1ª Câmara Cível do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ, por unanimidade de votos, em julgar CONHECIDO O RECURSO DE PARTE E NÃO-PROVIDO o recurso de P. B LOPES & CIA LTDA.O julgamento foi presidido pelo Desembargador Fernando Wolff Bodziak, com voto, e dele participaram Desembargador Substituto Fernando César Zeni (relator) e Desembargador Salvatore Antonio Astuti.
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