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Processo:

RELATÓRIOCuida-se de agravo de instrumento interposto por WJS SUPERMERCADO - EIRELI em face da decisão de mov. 40.1, proferida nos autos de execução fiscal nº 0006270-46.2023.8.16.0185, que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pelo executado.Insurge-se o agravante vergastando a decisão, alegando, em síntese, que a matéria tratada nos autos é estritamente de direito e pode ser perfeitamente analisada por meio do cotejo entre a documentação constante nos autos e as normas aplicáveis ao caso, não havendo necessidade de realização de perícia como argumentado na decisão recorrida.Aduz que do levantamento feito por amostragem nas operações tributadas e cobradas nestes autos que a maioria dos produtos estão na verdade sujeitos ao regime de substituição tributária, de modo que, as operações realizadas pela Agravante relativas a esses produtos, não deveriam sofrer a tributação de ICMS, visto que, já ocorrera no início da cadeia produtiva (fabricante/fornecedor) exatamente como determina a legislação.Sustenta que ao desconsiderar a possibilidade de que essas operações tenham sido declaradas e tributadas em sua totalidade na etapa anterior, a autoridade fazendária incorre no bis in idem, posto que tributa mais de uma vez o mesmo fato gerador.Pondera que o lançamento em questão também é nulo em razão do ICMS cobrado nos autos ter incidido sobre diversas operações realizadas com mercadorias classificadas como itens de cesta básica, e consequentemente, isentas da incidência do ICMS.Pontua que em razão dos diversos erros no lançamento do ICMS em questão, no presente caso, a autoridade fiscal deveria ter realizado o lançamento de ofício, tendo em vista que no caso de lançamento por homologação, a declaração feita pelo contribuinte é considerada um autolançamento, mas quando o lançamento não obedece às exigências legais ou quando se verifique omissão ou inexatidão, como ocorreu no presente caso, cabe ao fisco promover a revisão e o lançamento de ofício, nos termos do art. 149 do CTN.Expõe que a autoridade fiscal deveria ter realizado o lançamento de ofício com a devida instauração do contencioso administrativo, mas não o fez, o que acarreta a nulidade do lançamento, sendo necessário que autoridade fiscal revise o lançamento, constate a inexatidão e realize o lançamento de ofício, conforme determina o citado art. 149 do CTN.Defende que a inexatidão na declaração do contribuinte afeta a certeza, liquidez e exigibilidade do crédito tributário constituído, principalmente, no presente caso em que há evidente erro na base de cálculo do ICMS cobrados nos autos, destacando que, a presunção de certeza e liquidez é relativa e não pode ser convalidada quando se constate que o lançamento não foi feito de acordo com as normas legais.Alega que o erro no critério quantitativo do lançamento é inequívoco, de modo que, o Agravado tem a obrigatoriedade de provar que o lançamento ocorreu em estrita conformidade às normas legais aplicadas ao caso, o que não ocorreu.Aduz que a homologação e o lançamento do ICMS cobrado nestes autos foi feito com diversas inexatidões, gerando dúvidas em relação ao montante de ICMS realmente devido, o que é, ao menos, suficiente para causar dúvidas quanto a veracidade do lançamento tributário, atraindo a incidência da interpretação mais favorável ao contribuinte.Pondera que as certidões de dívida ativa descumprem o disposto no art. 202 do CTN e no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80, isso porque, restam ausentes os requisitos obrigatórios para atestar a exigibilidade, certeza e liquidez dos títulos executivos, eis que não apresentam o fundamento legal específico para cobrança do ICMS.Informa que os créditos tributários gozam da presunção de exigibilidade, certeza e liquidez caso não recaiam dúvidas em relação aos requisitos mencionados, de modo que, no presente caso, demonstrou-se as inconsistências que afastam essa presunção, principalmente, pelo fato de que tal presunção é relativa.Requer, assim, a concessão do efeito suspensivo, inaudita altera pars, diante da existência da probabilidade do direito e do risco de dano irreparável, para que seja determinada a suspensão da execução fiscal em epígrafe até o trânsito em julgado deste agravo de instrumento e, ao final, o provimento do Agravo de Instrumento para reformar a decisão recorrida e reconhecer que as matérias discutidas nos autos relativas à nulidade do lançamento são matérias de direito que não demandam dilação probatória, sendo perfeitamente cabível a análise por meio da exceção de pré-executividade; reconhecer a nulidade do lançamento do ICMS cobrado nos autos por violação ao art. 142 e ao art. 149, V, do CTN, aplicando, por analogia, o in dubio pro contribuinte previsto no art. 112, II, do CTN; reconhecer a nulidade das certidões de dívida ativa que embasam a execução fiscal, vez que descumprem os requisitos obrigatórios dispostos no art. 202, III, do CTN e no art. 2º, § 5º, III, da Lei nº 6.830/80; reconhecer a ausência dos requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade das certidões de dívida ativa e desconstituir os títulos executivos extrajudiciais, extinguindo o feito; e condenar o Estado ao pagamento de honorários advocatícios a serem fixados no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor das Certidões de Dívida Ativa atualizadas pelos critérios e índices aplicados pelo ente público para a cobrança de seus créditos.Efeito suspensivo indeferido (mov. 10.1).Contrarrazões ofertadas no mov. 13.1.Parecer da Procuradoria Geral de Justiça pelo conhecimento e não provimento do recurso (mov. 20.1).Incluso em pauta para julgamento.É o breve relatório.

FUNDAMENTAÇÃOADMISSIBILIDADEConheço o agravo de instrumento, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos, razão pela qual passo a analisar o mérito recursal.MÉRITO RECURSALCinge a controvérsia recursal a respeito da possibilidade ou não de recebimento do incidente de exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória, bem como do preenchimento dos requisitos para validade da Certidão de Dívida Ativa.Pois bem, a propositura da exceção de pré-executividade deve se restringir às matérias de ordem pública, tendo cabimento também em casos excepcionalíssimos em que se identifique de plano a inviabilidade do prosseguimento da execução.Nesse sentido leciona o Professor Sérgio Shimura:
“(...) em nossa sistemática processual é perfeitamente viável o reconhecimento ou o oferecimento de defesa antes da realização da penhora. Na esteira desse raciocínio, para fins didáticos, podemos classificar as matéria nos seguintes tópicos: a) matérias que podem e devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, isto é, matérias de ordem pública (pressupostos processuais e condições da ação); tais defesas são argüíveis por meio de objeção de pré-executividade; b) matérias que devem ser objeto de alegação da parte, sendo, porém desnecessária qualquer dilação probatória para sua demonstração; podem ser veiculadas pela chamada exceção de pré-executividade; c) matérias que devem ser alegas pela parte, cuja comprovação exige dilação probatória; nesse caso, mister se faz a oposição dos respectivos embargos do devedor”. (Mauri Ângelo Bottesini, et alli, Titulo Executivo apud Lei de Execução Fiscal, 3ª ed., - Ed. RT: São Paulo, 2000, pág. 183).
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado de que é possível, em sede de execução fiscal, a oposição de exceção de pré-executividade, desde que as matérias suscitadas possam ser conhecidas de ofício e, além disso, não haja necessidade de dilação probatória, nos termos da Súmula nº 393: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNOU QUE A CDA PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. LIQUIDEZ E CERTEZA DO TÍTULO EXECUTIVO NÃO ILIDIDAS PELA PARTE EXECUTADA NA ORIGEM. OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 393/STJ E RESP 1.104.900/ES. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A jurisprudência desta Corte entende pelo cabimento da Exceção de Pré-Executividade nas situações em que as questões arguidas em seu bojo possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado e que não demandem dilação probatória. A propósito, registre-se que o tema em questão já foi alvo de debate pela Primeira Seção desta Corte, em sede de recurso repetitivo (REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 1º.4.2009) e está consolidado na Súmula 393/STJ.2. No caso, o Tribunal de origem manteve a rejeição da objeção de pré-executividade, porquanto, da moldura fática apresentada nos autos, foi possível extrair que o acolhimento do pedido (existência de provas que afastam a presunção de certeza e liquidez da dívida, bem como no tocante a inexistência de notificação) implicaria, necessariamente, dilação probatória, medida defesa na via sumária.3. Ademais, o acórdão de origem seguiu o entendimento consolidado nesta Corte Superior de que, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, a constituição definitiva do crédito tributário ocorre mediante a entrega da declaração ao órgão competente, sendo a CDA formada pelos débitos que o próprio contribuinte declarou e não recolheu, não havendo falar em necessidade de lançamento supletivo ou notificação do contribuinte (AgInt no REsp 1883070/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2021, DJe 23/04/2021; AgInt nos EDcl no REsp 1675259/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 28/11/2018).4. Agravo Interno da empresa a que se nega provimento.(AgInt no AREsp 1876962/SP, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 24/02/2022)
Tem-se, assim, que o recebimento da exceção de pré-executividade exige a presença concomitante de dois requisitos, quais sejam: matérias de ordem pública conhecíveis de ofício e a demonstração, de plano, sem necessidade de dilação probatória, do direito pleiteado.No caso em espécie verifica-se que a agravante se vale da exceção de pré-executividade para demonstrar a incorreta incidência de ICMS, alegando que o erro na base de cálculo do ICMS lançado e cobrado nos autos é inequívoco, isso porque, abrange operações com produtos submetidos ao regime da substituição tributária e produtos isentos da incidência do ICMS por serem itens de cesta básica.Ocorre que, conforme a própria agravante sustenta em suas razões recursais: “a maioria dos produtos estão na verdade sujeitos ao regime de substituição tributária, de modo que, as operações realizadas pela Agravante relativas a esses produtos, não deveriam sofrer a tributação de ICMS, visto que, já ocorrera no início da cadeia produtiva (fabricante/fornecedor) exatamente como determina a legislação”. (sublinhei e negritei).Diante desta simples declaração, observa-se que não são todos os produtos que comercializa que foram tributados de forma supostamente equivocada, ou seja, a isenção e suposta bitributação não ocorre sobre toda a operação tributada, sendo necessário a devida instrução probatória, mediante a instauração do contraditório e, se necessário, perícia judicial, para que se apurem as alegações ventiladas, procedimento impróprio e indevido em sede de execução fiscal, nos termos já expostos.Destarte, me afigura correta a decisão agravada ao reconhecer que “Da análise da documentação juntada pela parte excipiente verifica-se que necessita de perícia e da forma como apresentados não são capazes de elidir de plano os títulos apresentados no mov. 1.2 a 1.9, sendo que os questionamentos incompatíveis com a exceção de pré-executividade devem ser enfrentados via ação própria, observando-se os requisitos legais cuja conferência necessitaria de documentação complementar e pericia”, razão pela qual deve ser mantida.No mesmo sentido é o entendimento firmado pela Procuradoria Geral de Justiça no parecer de mov. 20.1:
“Verifica-se dos autos que, ao apresentar a exceção de pré-executividade, a parte executada não promoveu a juntada de nenhum documento comprobatório de seu direito, visto que, conforme explanado por esse e. Relator, diante dos argumentos da própria agravante, se denota que não são todos os produtos que comercializa que foram tributados de forma supostamente equivocada, sendo necessária a devida instrução probatória, mediante contraditório, e, se necessário, perícia judicial, para se apurar a veracidade das argumentações da recorrente”.
Não é outro o entendimento desta Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DECISÃO GUERREADA QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.1. INSURGÊNCIA QUANTO A VALIDADE DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. REQUISITOS LEGAIS OBSERVADOS. INTELIGÊNCIA PROVENIENTE DO § 5º, ART. 2º, DA LEF E ART. 202 DO CTN. CDA QUE APRESENTA OS VALORES INDIVIDUALIZADOS DO TRIBUTO, DA MULTA E DOS JUROS, BEM COMO AS RESPECTIVAS FORMAS DE CÁLCULO E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL ATINENTE.
DOCUMENTOS QUE NÃO PRECISAM SER INSTRUÍDOS COM O DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (SÚMULA Nº 559/STJ). PRECEDENTES DESSA CORTE. AGRAVANTE QUE DEIXOU DE COMPROVAR QUALQUER MÁCULA NA CDA. VALIDADE RECONHECIDA. 2. MULTA PUNITIVA JÁ FIXADA NO IMPORTE DE 10% DO TRIBUTO DEVIDO. PENALIDADE QUE NÃO POSSUI CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA.3. BITRIBUTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE QUE NÃO ADMITE DILAÇÃO PROBATÓRIA (SÚMULA 393 DO STJ). DOCUMENTADOS ACOSTADOS AOS AUTOS INSUFICIENTES A DEMONSTRAR A BITRIBUTAÇÃO. INSCRIÇÃO E COBRANÇA DO ISS PELO MUNICÍPIO QUE DECORRE DO DISPOSTO NO ART.
41, §3º, DA LC 123/2006. CONVÊNIO FIRMADO PELO MUNICÍPIO COM A UNIÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0021966-95.2023.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: SUBSTITUTO CARLOS MAURICIO FERREIRA -
J. 14.02.2024)
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NÃO ACOLHIDA. NULIDADE DA CDA. NÃO OCORRÊNCIA. REQUISITOS LEGAIS OBSERVADOS. ARTIGO 2º, §§ 5º E 6º, DA LEI N. 6830/1980. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE NÃO ELIDIDA. CONTROVÉRSIA ACERCA DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO, DEMANDANDO A INSTAURAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E A PRODUÇÃO DE PROVAS. DISCUSSÃO QUE NÃO É CABÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (SÚMULA 393 DO STJ). DECISÃO MANTIDA.AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.(TJPR - 1ª Câmara Cível - 0059202-47.2024.8.16.0000 - Foz do Iguaçu -
Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI -
J. 09.10.2024)
Ademais, no que diz respeito à alegação de ausência de procedimento administro para apuração de valores declarados pela própria contribuinte, tem-se que o ICMS, por se tratar de tributo sujeito à homologação, não necessita de prévio procedimento administrativo, nos termos da Súmula 436 do STJ: “A entrega da declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco”.Quanto à alegação de nulidades dos títulos executivos que embasam a execução fiscal, prevê a Lei de Execuções Fiscais que a validade da certidão de dívida ativa depende do integral preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 2º, § 5º:
Art. 2º- Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.
Consoante entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, tais requisitos são essenciais e têm a finalidade de proporcionar o direito à ampla defesa do devedor, identificando, de forma acurada, o objeto da execução.Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REQUISITOS ESSENCIAIS. DESOBEDIÊNCIA AOS DITAMES DO ART. 2º, § 5º, DA LEI 6.830/80. PRECARIEDADE PATENTE. RESPEITO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DO TÍTULO. (...) 2. A CDA, enquanto título que instrumentaliza a execução fiscal, deve estar revestida de tamanha força executiva que legitime a afetação do patrimônio do devedor, mas à luz do Princípio do Devido Processo Legal, proporcionando o enaltecimento do exercício da ampla defesa quando apoiado na estrita legalidade. 3. Os requisitos legais para a validade da CDA não possuem cunho formal, mas essencial, visando permitir a correta identificação, por parte do devedor, do exato objeto da execução, com todas as suas partes constitutivas (principal e acessórias), com os respectivos fundamentos legais, de modo que possa garantir, amplamente, a via de defesa. 4. É inadmissível o excesso de tolerância por parte do juízo com relação à ilegalidade do título executivo, eis que o exeqüente já goza de tantos privilégios para a execução de seus créditos, que não pode descumprir os requisitos legais para a sua cobrança. 5. Recurso não-provido. (REsp 807.030/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2006, DJ 13/03/2006, p. 228, destaquei).
Por sua vez, o Código Tributário Nacional, prevê no art. 202:
Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I – o nome do devedor e, sendo caso, o dos corresponsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III – a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV – a data em que foi inscrita; V – sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. (destaquei)
Da análise das certidões de dívida ativa de movs. 1.2 a 1.9,
constata-se que os títulos executivos não violam a normativa do artigo 3º da lei de Execução Fiscal e nem do artigo 202 do CTN, pois percebe-se que há discriminação do crédito tributário, bem como os dispositivos legais que o fundamentam e a forma de cálculo de juros de mora e atualização monetária.Isto posto, o voto é no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo-se incólume a decisão agravada, tudo nos termos da fundamentação supra e conforme consta na ata de julgamento.