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Processo:

I – RELATÓRIO:Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra o r. acórdão prolatado pelo Colegiado desta 17ª Câmara Cível (mov. 32.1) que restou assim ementado:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS – AUTOR QUE PRETENDE O RESSARCIMENTO POR SUPOSTOS DANOS CAUSADOS PELA EMPRESA AGRAVANTE EM SEU IMÓVEL – RECORRENTE QUE ESTÁ REALIZANDO OBRAS VISANDO A CONTENÇÃO DE CHEIAS DO RIO URUTAGO – DECISÃO SANEADORA QUE RECONHECEU, DE OFÍCIO, A INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO CASO, DETERMINANDO A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – INSURGÊNCIA DA RÉ – TESE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS UTI UNIVERSI – NÃO ACOLHIMENTO – CONTRATO ADMINISTRATIVO FIRMADO ENTRE A AGRAVANTE E O MUNICÍPIO QUE NÃO EXCLUI A INCIDÊNCIA DO CDC – ART. 54, DA LEI CONSUMERISTA – RECORRENTE QUE É FORNECEDORA – ART. 3º, CAPUT E § 2º, CDC – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS – INTELIGÊNCIA DO ART. 14, CAPUT E § 3º DO MESMO DIPLOMA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”
A defesa dos embargantes opôs embargos de declaração (mov. 1.1) alegando a existência de omissão no acórdão em relação ao entendimento quanto a natureza dos serviços por ela prestados e quanto ao fato de o magistrado de 1º grau ter ou não suscitado a matéria da inversão do ônus da prova de ofício.Por fim, requer o acolhimento dos presentes embargos de declaração para suprir as omissões apontadas, declarando prequestionados tais pontos.Em contrarrazões a parte embargada se manifestou pelo não acolhimento dos aclaratórios e que seja reconhecido que os embargos são meramente protelatórios, com a condenação do embargante nos termos do art. 918, inciso III, § único c/c 139, inciso III, todos do CPC (mov. 10.1).Assim vieram-me os autos conclusos.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃOPresentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual conheço dos embargos.Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, a oposição de embargos de declaração visa “esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; corrigir erro material”.In casu, aduz que há omissões quanto à natureza dos serviços por ela prestados, se uti universi ou uti singuli, e quanto ao fato de o magistrado de 1º grau ter ou não suscitado a matéria da inversão do ônus da prova de ofício.Todavia, em que pesem as alegações em sede de embargos de declaração, não se verifica qualquer omissão que eventualmente pudesse resultar em dúvida acerca do conteúdo da decisão judicial ora embargada.Quanto à natureza dos serviços prestados pela embargante, assim constou no acórdão:
“Aduz a agravante ser prestadora de serviços uti universi. O prof. Hely Lopes Meirelles assim descreve os “serviços impróprios do Estado”:
“são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre sob regulamentação e controle do Poder Público competente”
Por mais que a recorrente preste os ditos serviços impróprios do Estado sob controle do Poder Público, trata-se de pessoa jurídica constituída para a prestação de serviços de elaboração e execução de projetos e serviços nas áreas de pesquisas geológicas, mineração e obras civis; execução de serviços e obras civis em geral, mediante remuneração , amoldando-se ao conceito de fornecedora, nos termos do art. 3º, caput e § 2º do CDC, in verbis:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. – destaquei.
E o fato de a agravante ter sido contratada, através de licitação por concorrência, para a execução do sistema de contenção de cheias, é irrelevante para a incidência do CDC ao caso em tela, até porque a obra decorre de contrato administrativo firmado com a prefeitura de Francisco Beltrão, no entanto, é realizada por pessoa jurídica que tem como objeto a habitual prestação de serviços de construção e engenharia no mercado de consumo, o que a caracteriza como fornecedora em relação ao terceiro que eventualmente seja vítima de algum defeito na execução de sua atividade, nos termos do art. 17 da legislação consumerista.A propósito, evidencio que nem mesmo a Lei de Licitações vigente à época da contratação (Lei nº 8.666/93) exclui a aplicação supletiva de outras normas aos contratos por ela regulamentados, como se infere do disposto em seu art. 54 (...)” – destaquei.
Por outro lado, a embargante também alega a omissão quanto ao inciso do artigo 80 do CPC pelo qual recaiu a condenação como litigante de má-fé.Com alguma razão.Isso pois, embora tenha constado no acórdão que a inversão do ônus da prova seria ope legis, ou seja, decorrente de mandamento legal, não estando a critério da discricionariedade do magistrado, não se falou quanto à ausência de manifestação prévia das partes quanto ao tema.Assim, na página 06 do acórdão de mov. 32.1 dos autos nº 0045280-36.2024.8.16.0000 AI, antes do penúltimo parágrafo do item II.2 do voto, deverá constar:
“A inversão ope legis do ônus da prova foi anunciada pelo magistrado de 1º grau na decisão de saneamento e organização do processo (mov. 62.1 sem a intimação prévia das partes para que se manifestassem quanto ao assunto, nos termos do disposto no art. 10, CPC.Ocorre que, a parte autora fez tal pedido de forma expressa, como se infere do mov. 50.1 da ação que tramita perante o Juízo a quo, tendo a ré e ora embargante, no entanto, deixado de se manifestar quanto a eventual nulidade ou impossibilidade no pleito na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, como se observa de seu pedido de mov. 54.1, ocorrendo, portanto, a preclusão, nos termos do art. 278, caput, CPC.Se assim não fosse, porém, haveria de se concluir que, mesmo que não tivesse sido garantido o prévio contraditório à prolação da decisão saneadora, a inversão ocorreria de modo automático, nos termos do art. 14, § 3º, CDC, sendo tão somente declarada pelo magistrado. Nesse sentido, inclusive, já decidiu esse Eg. Tribunal de Justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO REGRESSIVA DE SEGURADORA EM FACE DE CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – DECISÃO AGRAVADA QUE RECONHECE A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INDEFERE A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – INAPLICABILIDADE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA COM BASE NO ART. 6, VIII, DO CDC – DESNECESSIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO PELO JUIZ – DEMANDA BASEADA NA EVENTUAL FALHA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ELÉTRICO PELA AGRAVADA – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA AUTOMÁTICA (OPE LEGIS) – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 14, § 3º, DO CDC – DECISÃO MODIFICADA NESTE PONTO.AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 8ª Câmara Cível - 0046170-72.2024.8.16.0000 - Pato Branco -
Rel.: DESEMBARGADOR GILBERTO FERREIRA -
J. 19.08.2024) – destaquei.
Ademais, destaco que a parte recorrente não demonstrou, de forma concreta, por que restou prejudicada (art. 282, §1o, do CPC). Se não foi atestado efetivo prejuízo, não há razão, por consequência, para se reconhecer qualquer nulidade no pronunciamento em questão. O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido:
“A jurisprudência consolidada nesta Corte entende que, o reconhecimento da nulidade de atos processuais exige efetiva demonstração de prejuízo suportado pela parte interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas "pas de nullité sans grief". (AgInt no REsp n. 1.460.526/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022.)”
“Nos termos da jurisprudência do STJ, a nulidade dos atos processuais por falta de intimação das partes é relativa, ficando condicionada à demonstração do prejuízo (AgInt no AREsp n. 1.706.333/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 7/6/2021.)”
Logo, em razão da preclusão, da inversão automática (ope legis), e porque não se vislumbra qualquer mácula ao contraditório ou mesmo prejuízo decorrente da garantia do seu exercício de forma postergada, entendo inexistir qualquer nulidade a ser reconhecida. Por este motivo, rejeito a pretensão recursal neste tocante.”
Já no que diz respeito ao pedido do embargado de que a embargante seja condenada à multa prevista no art. 1.026, § 2º do CPC, entendo que razão não lhe assiste, pois não foi possível constatar o intuito manifestamente protelatório dos aclaratórios.E nesse sentido, para configuração da litigância de má-fé, faz-se necessário que a parte aja de modo flagrante, sob o claro intuito de tumultuar o processo e imputar prejuízo à parte contrária, protelando o andamento processual, o que também não constatei nos presentes autos. O fato de buscar os meios recursais, mesmo que sem razão, não pode configurar litigância de má-fé por mera presunção, até mesmo porque a espécie recursal não é dotada de efeito suspensivo automático.Assim, rejeito o pedido formulado pelo embargado.Por derradeiro, quanto ao prequestionamento pretendido, vale pontuar que somente se justifica quando verificado algum dos vícios elencados pelo art. 1.022 do CPC, o que, como demonstrado, não se observa no caso concreto, e que o Código de Processo Civil consagrou o entendimento de que a mera interposição de embargos de declaração é suficiente para prequestionar a matéria.Vejamos o teor do art. 1.025, do codex:
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Aliás, assim já decidiu a Corte Superior:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REMOÇÃO DE CONTEÚDO. INDICAÇÃO DO LOCALIZADOR URL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. CONFIGURAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.1. Esta Corte admite o prequestionamento implícito dos dispositivos tidos por violados, desde que as teses debatidas no recurso especial tenham sido objeto de discussão pelo Tribunal de origem.2. No caso, apesar de não mencionar expressamente o art. 19, caput, e § 1º, da Lei n. 12.965/14, a Corte de origem analisou a tese relativa à possibilidade, ou não, de desvinculação ou remoção de conteúdo, e da necessidade de indicação clara e específica do localizador URL para esse fim, restando configurado o prequestionamento implícito da matéria.3. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no AREsp n. 1.481.548/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)
Desta forma, "a exigência, que alguns chamam de ‘prequestionamento numérico’, é absolutamente descabida e não tem nenhum fundamento, sendo mero rigorismo formal de nenhuma valia técnica" (BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2021. p. 242).Assim, em face do exposto, e sanada a omissão apontada, voto no sentido de conhecer o presente recurso de embargos de declaração para, no mérito, acolhê-lo em parte, sem efeitos infringentes.