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Processo:

I - RELATÓRIOTrata-se de habeas corpus criminal impetrado pela Defensoria Púbica do Estado do Paraná, em favor do paciente EVANDRO ZACARIAS GOMES, no qual alega constrangimento ilegal por ato do juízo da 3ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba.A impetrante suscita, em suma, a atipicidade da conduta imputada ao paciente.Aduz que ele foi preso em flagrante na data de 17 de agosto de 2024 com trinta e seis invólucros de maconha, pesando aproximadamente sessenta gramas, quantidade insuficiente para indicar a prática do tráfico.Afirma a existência de elementos nos autos a demonstrar que o entorpecente se destinava ao consumo pessoal do paciente, em especial os fatos de ter afirmado durante a audiência de custódia que é usuário e de possuir anotações recentes no oráculo de posse de drogas.Assevera que não fora apreendida variedade de entorpecentes e que “[...] o paciente foi abordado unicamente pelo fato de aparentar estar ocultando algo quando notou a presença policial e não foi visto repassando objetos a outrem, tampouco próximo de outras pessoas. Destaca-se que o fato de tentar ocultar os entorpecentes ao notar a equipe é condizente com receio de repressão” (mov. 1.1-HC, pág. 3).Defende que a conduta do paciente se amolda àquela prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, ante recente decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, no julgamento do RE nº 635659.Com base nesses fundamentos, pugna pela concessão de liminar, a ser confirmada no mérito para o trancamento do inquérito policial.O pedido liminar foi indeferido pela decisão de movimento 12-HC.A Procuradoria-Geral de Justiça apresentou parecer no movimento 20-HC, em que se pronunciou pela denegação da ordem.É o relatório.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃOPresentes os pressupostos de admissibilidade, o habeas corpus deve ser conhecido.O paciente EVANDRO ZACARIAS GOMES foi preso em flagrante na data de 16 de agosto de 2024 pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas.O flagrante foi homologado e o paciente solto, mediante concessão de liberdade provisória sem fiança (mov. 27.1-1º grau).Os elementos indiciários colhidos no inquérito policial apontam para a comercialização de entorpecentes pelo paciente.Isso porque, ao menos a princípio, foi preso em flagrante em local conhecido como ponto de venda de drogas, com trinta e seis invólucros de substância análoga à maconha, pesando sessenta gramas e prontos para a comercialização, conforme auto de exibição e apreensão, auto de constatação provisória (movs. 1.7/1.9-1º grau) e fotografias de movimentos 1.16/1.17-1º grau.Os policiais militares responsáveis pela abordagem relataram, inicialmente, que o paciente admitiu a venda da droga (movs. 1.5/1.6-1º grau).Destarte, há justa causa para prosseguimento do inquérito, tanto que a investigação foi encerrada e o Ministério Público ofereceu denúncia, imputando ao paciente conduta tipificada no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006:“No dia 17 de agosto de 2024, por volta das 14h15min, em via pública, na Rua São Maximiliano Maria Kolbe, n° 27, bairro Tatuquara, neste Município e Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba/PR, o denunciado EVANDRO ZACARIAS GOMES, agindo de forma voluntária, consciente e livre, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, guardava, em um buraco na calçada, para posterior entrega a consumo de terceiros 36 (trinta e seis) invólucros, pesando aproximadamente 60 g (sessenta gramas) da substância entorpecente popularmente conhecida como maconha, extraída da planta Cannabis Sativa Lineu, em cuja composição encontra-se a substância entorpecente ‘tetrahidrocannabinol’ que determina dependência física e psíquica em seus usuários, sendo proscrita no território nacional, conforme Portaria SVS/MS n.º 344/98.Consta dos autos que o denunciado estava mexendo em um buraco na calçada e, ao perceber a presença da equipe policial, escondeu um objeto com a mão esquerda.Realizada a abordagem, a equipe policial localizou os entorpecentes acima mencionados na mão do denunciado, além do montante de R$ 21,50 (vinte e um reais e cinquenta centavos) em notas trocadas.Diante dos fatos, o denunciado foi preso em flagrante delito. (Cf. auto de prisão em flagrante – mov. 1.2; termos de depoimento – mov. 1.3- 1.4 e 1.5-1.6; auto de exibição e apreensão – mov. 1.7; auto de constatação provisória de droga – mov. 1.9; termo de interrogatório – mov. 1.10-1.11; boletim de ocorrência n° 2024/1018633 – mov. 1.13; fotos das apreensões – mov. 1.16- 1.17; e relatório da Autoridade Policial – mov. 8.1)” (mov. 47.1-1º grau).A denúncia ainda não foi recebida, dada a observância ao procedimento da lei de drogas que prevê a notificação do réu para oferecer defesa prévia (mov. 58.1-1º grau).Dessa forma, as questões quanto à destinação da substância entorpecente para uso do paciente e eventual atipicidade da conduta poderão ser arguidas na defesa prévia e durante a instrução criminal.Para o momento, as circunstâncias da prisão do paciente não autorizam o reconhecimento da alegada atipicidade e aplicação de sanções extrapenais do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, na forma da orientação do Supremo Tribunal Federal no tema de repercussão geral nº 506 (RE 635659).Com efeito, a presunção de usuário para quem “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas” é relativa e pode ser afastada por elementos que indiquem a mercancia, como teria ocorrido na situação presente.A propósito, a tese firmada no julgamento do tema nº 506:“Descrição:Recurso extraordinário, em que se discute, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada.Tese:1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário” (RE 635659 RG, Relator: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08-12-2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 08-03-2012 PUBLIC 09-03-2012 RT v. 101, n. 920, 2012, p. 697-700). Não grifado.Diante desse contexto, não é possível, neste momento, o reconhecimento da atipicidade da conduta. O aprofundamento da matéria fática e avaliação da prova ficam resguardados para o momento oportuno, uma vez que não se admite análise apurada do conjunto probatório em sede de habeas corpus.Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer e denegar a ordem de habeas corpus impetrada em favor do paciente EVANDRO ZACARIAS GOMES.