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Processo:

Vistos, RELATÓRIO
1) Em 29/07/2024, ALFA RESÍDUOS LTDA impetrou “MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR" contra ato do "Ilustríssimo Diretor-Presidente Wilson Bley Lipski, o Ilustríssimo Gerente de Aquisições Nickolas Basso Sternheim e Ilustríssimo Diretor Administrativo Fernando Mauro Nascimento Guedes, todos colaboradores da COMPANHIA DE SANEAMENTO DO PARANÁ – SANEPAR” e contra a SANEPAR (autos originários nº 0007444-17.2024.8.16.0004), afirmando que: a) por meio da Licitação Eletrônica nº 172/2024, em disputa fechada para “Contratação de serviços de coleta, pesagem, transporte e destinação final adequada dos resíduos das Estações de Tratamento de Água (ETA), na área de abrangência da Gerência de Produção de Água – GPDAG e Sistema de Abastecimento Integrado de Curitiba (SAIC), localizadas nos municípios de Colombo, Pinhais, São José dos Pinhais, Curitiba e Araucária”; b) o critério foi o de maior desconto por lote, conforme item 20.2 e a Impetrante ficou em 2º lugar, por ter apresentado o valor de R$ 5.467.115,41; c) a vencedora, empresa CETRIC, apresentou proposta no valor de R$ 4.030.000,00; d) o valor é tão baixo que a própria SANEPAR questionou a exequibilidade da proposta e, após recurso da Impetrante, mesmo assim declarou a CETRIC vencedora; e) “caso já tenha sido homologado certame e adjudicado o objeto, necessária a suspensão do ato de homologação e o contrato celebrado decorrente da Licitação até decisão definitiva no presente feito, ante o grave vício ocorrido na fase de julgamento das propostas da licitação”; f) o item 26.5.1 do Edital prevê que “é inexequível a proposta com valores globais inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: I - média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) e até o valor do orçamento estimado pela Sanepar; ou II - valor do orçamento estimado pela Sanepar, e que não comprovem sua exequibilidade”, da mesma forma que o art. 88 do RILC – SANEPAR; g) o valor inferior à média aritmética dos valores das propostas (hipótese I, item 26.5.1) corresponde a R$ 4.536.316,73, sendo absolutamente inexequível o valor apontado, conforme regra objetiva; h) a empresa não logrou êxito em comprovar cabalmente a exequibilidade da proposta, porque em justificativa afirma que se utiliza de biogás como combustível e depois diesel, mas não demonstra o efetivo valor do combustível utilizado na execução dos serviços; i) “o art. 88, §5°, do RILC – SANEPAR dispõe que se não for comprovado que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, o preço é manifestamente inexequível”; j) o § 6° do mesmo artigo prevê que “não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, de forma a demonstrar a adequação do preço proposto em face dos custos que incidirão sobre a execução do contrato” e a proposta apresentada não apresenta nenhuma margem de lucro; k) em resposta ao recurso administrativo, a CETRIC não trouxe qualquer tipo de comprovação de que não terceiriza nenhuma etapa do serviço e utiliza biogás como combustível; l) há nulidade da decisão administrativa da SANEPAR que negou provimento ao recurso administrativo da ALFA, vez que sua motivação é deficitária e incongruente e o “Parecer foi absolutamente evasivo e genérico, não demonstrando cabalmente análise aos valores apresentados pela CETRIC e nem a exequibilidade da proposta”; m) a informação de que a CETRIC foi subcontratada no Contrato emergencial vigente é prejudicial, pois a subcontratação da mesma empresa para executar o contrato emergencial claramente frusta o caráter competitivo da seleção pública e deixa a SANEPAR sem a segurança do contrato emergencial; n) a probabilidade do direito se evidencia na manifesta inexequibilidade da proposta apresentada pela empresa declarada vencedora, o que foi expressamente reconhecido pela SANEPAR; o) o risco ao resultado útil do processo se verifica com o prosseguimento da Licitação e a contratação de empresa com proposta inexequível. Requereu, em sede liminar, a suspensão da licitação ou do ato de homologação e do Contrato. Ao fim, requereu a anulação da Licitação, a desclassificação da CETRIC e a declaração da Impetrante como vencedora.
2) Foi oportunizada emenda à inicial, porque imperiosa a inclusão da empresa CETRIC – CENTRAL DE TRATAMENTO DE RESÍDUOS LTDA no polo passivo e para manifestação da empresa acerca da ausência de interesse processual, em razão da homologação e adjudicação do objeto do certame (mov. 19).
3) A Impetrante requereu a inclusão da CETRIC no polo passivo e esclareceu que o pedido envolve a suspensão da homologação e do Contrato (mov. 22).
4) A COMPANHIA DE SANEAMENTO DO PARANÁ – SANEPAR compareceu espontaneamente aos autos (mov. 24), para defender: a) a perda do objeto do Mandado de Segurança, uma vez que a Licitação foi homologada e o Contrato foi assinado em 31/07/2024, em consonância com o Enunciado nº 5 do TJPR; b) os resíduos gerados nas Estações de Tratamento de Água devem ser destinados adequadamente e inexiste a possibilidade desta Companhia não possuir um contratado para executar o serviço constantemente, porque é serviço contínuo; c) o Contrato já está vigente e “substituiu o Contrato Emergencial nº 58100/24, onde a contratada passará a realizar os serviços de transporte e destinação final ambientalmente adequada a partir da emissão da Ordem de Serviço pela Sanepar, que encontra-se em fase de expedição”; d) a CETRIC executa e já executou Contratos referentes à coleta e transporte de resíduos, tendo vencido as licitações nº 212/21, 355/21, 427/21, 102/22, 103/22, 437/22, 20/23 e 37/23; e) “a suspensão ou rescisão do contrato trará prejuízos à Administração, considerando que a ausência de um contratado para executar serviços desta natureza e magnitude poderá implicar em sanções a serem aplicadas por órgãos ambientais e fiscalizadores à Sanepar”; f) caso contrário, a Sanepar obrigatoriamente deverá realizar uma Contratação Direta Emergencial para a continuidade dos serviços, o que provavelmente será mais oneroso que o valor contratado, além de que já é executado pela Contratada; g) assim, o melhor juízo é a continuidade dos serviços, porque a empresa sofrerá sanções se não executar o objeto do Contrato; h) a CETRIC apresentou todos os documentos de habilitação exigidos pelo instrumento convocatório, tendo comprovado a sua expertise técnica para execução do objeto licitado, bem como os requisitos de habilitação jurídica, econômico financeira e fiscal; i) “ainda que a proposta de preços apresentada esteja enquadrada como manifestamente inexequível, nos termos do disposto na legislação vigente e subitem 26.5 do Edital, tal como decisão exarada no Acórdão 336/16 do TCE-PR a Jurisprudência e as Cortes de Contas possuem o entendimento de que a proposta de preço enquadrada em cálculos de inexequibilidade, estabelecidos pelos critérios da lei, possui presunção relativa, uma vez que cabe à Administração possibilitar a comprovação da exequibilidade do valor proposto”; j) “cada empresa detém sua própria realidade, e há métodos executivos distintos possíveis para a execução do futuro contrato, como por exemplo, o tamanho do caminhão a ser utilizado para o transporte, o combustível utilizado neste veículo, a forma de destinação final legalmente admitida a ser adotada, a distância de transporte entre a coleta e a destinação final da futura contratada, dentre outros”; k) “observou-se nos documentos apresentados pela contratada, em sede de diligência e contrarrazões, que esta dispõe de equipamentos próprios, e pretende executar os serviços sem que haja a necessidade de terceirizar nenhuma das etapas, executando-os desde o recolhimento até o destino final, sem intermediários, o que consequentemente incorre na diminuição dos custos”; l) “outro fato que contribuiu para o desconto apresentado é a informação da recorrida de que realiza utilização de biogás nos combustíveis de frota, obtidos através da decomposição de resíduos coletados, fato que diminui consideravelmente os custos, já que um dos serviços de maior relevância é o transporte, sendo assim, o combustível neste tipo de serviço é um dos insumos que representa um dos maiores custos do contrato”; m) a CETRIC comprovou sua expertise, por meio de atestado técnico oriundo de contrato recente de serviço executado à SANEPAR; n) uma proposta deve ser considerada inexequível somente quando houver a apresentação de preços evidentemente inviáveis ou impraticáveis, o que não é o caso, ausentes motivos para desclassificação/inabilitação da vencedora.
5) O pedido liminar foi indeferido (mov. 25).
6) ALFA RESÍDUOS LTDA interpôs o presente Agravo de Instrumento (mov. 1.1 destes autos recursais nº 0084356-67.2024.8.16.0000) reiterando seus termos e acrescentando que: a) “a homologação e celebração do contrato se deu em 31/07/2024, três dias depois do ajuizamento do mandado de segurança, numa clara tentativa desesperada e proposital de convalidar a ilegalidade perpetrada na licitação”; b) a proposta da CETRIC é manifestamente inexequível nos termos do Edital, conforme já admitido pela SANEPAR; c) o Edital e o REGULAMENTO INTERNO DE LICITAÇÕES, CONTRATOS E CONVÊNIOS DA SANEPAR – RILC possuem regras objetivas, de presunção absoluta e não relativa, de que a proposta inferior a 70% da média aritmética os valores das propostas superiores a 50% do valor do orçamento estimado pela SANEPAR, é manifestamente inexequível e resulta na desclassificação da licitante; d) “o entendimento do TCU, expressado em Acórdão recentíssimo, é de que, quando a inexequibilidade já é abaixo da regulamentação aplicável, não há que se cogitar a realização da diligência para aferir a inexequibilidade, devendo a proposta ser desclassificada”; e) “ainda que oportunizada à CETRIC a demonstração de possibilidade de execução do objeto contratual (o que nem sequer poderia ter ocorrido em razão do não atingimento do percentual mínimo da proposta, a exequibilidade não foi amplamente comprovada”; f) as alegações de utilização de biocombustível e de não terceirização dos serviços não foram comprovadas; g) há inconsistência da planilha de quantitativos, pois alega o uso de biocombustível, enquanto apresenta custos do diesel e não demonstra o efetivo valor do combustível utilizado; h) a probabilidade, portanto, é de inexequibilidade da medida e a SANEPAR efetivamente decidiu assumir o risco de inexecução contratual, o qual justamente o Edital e a legislação vigente buscam evitar com a definição de manifesta inexequibilidade; i) o ato possui vício na motivação, porque a SANEPAR, assim como a decisão agravada, baseia suas premissas na resposta ao recurso administrativo; j) o fato de a CETRIC ter vencido várias licitações mostra a predileção da SANEPAR pela empresa, além de ser a mesma que deveria prestar o contrato emergencial, o que é prejudicial e frusta o caráter competitivo da seleção pública; k) “é mais do que urgente a suspensão do ato de homologação e do contrato celebrado decorrente da Licitação até decisão definitiva no mandado de segurança, sob pena de ineficácia da medida, já que a qualquer momento a CETRIC poderá iniciar a execução do contrato para o qual não tem comprovada capacidade, podendo resultar em inexecução contratual”. Reiterou o pedido de urgência, para suspender o ato de homologação do certame e o Contrato.
7) O pedido liminar foi indeferido (mov. 8 destes autos recursais).
8) Em face de referida decisão, ALFA RESÍDUOS LTDA interpôs o Agravo Interno nº 0096337-93.2024.8.16.0000, que não foi conhecido (mov. 7 daqueles autos).
9) Contrarrazões pela CETRIC (mov. 18). A SANEPAR não apresentou resposta (mov. 19).
10) O MINISTÉRIO PÚBLICO, nesta Instância, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (mov. 26).
É o relatório.



FUNDAMENTAÇÃO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela Impetrante em face da decisão que indeferiu seu pedido liminar.
A Impetrante é a 2ª colocada em Procedimento Licitatório para “Contratação de serviços de coleta, pesagem, transporte e destinação final adequada dos resíduos das Estações de Tratamento de Água (ETA), na área de abrangência da Gerência de Produção de Água – GPDAG e Sistema de Abastecimento Integrado de Curitiba (SAIC), localizadas nos municípios de Colombo, Pinhais, São José dos Pinhais, Curitiba e Araucária”, por ter apresentado proposta no valor de R$ 5.467.115,41.
A empresa CETRIC - Central de Tratamento de Resíduos Sólidos, Industriais e Comerciais de Chapecó Ltda foi declarada vencedora, diante da proposta no valor de R$ 4.030.000,00.
O Contrato já foi firmado, 3 dias após o ajuizamento da Ação. Portanto, incide no caso o Enunciado nº 5 das 4ª e 5ª Câmaras Cíveis, com a redação de 2018, que dispõe:
"Extingue-se, sem resolução de mérito por superveniente perda de interesse processual, o processo - qualquer que seja a ação que o originou - no qual se impugna procedimento de licitação quando, durante o seu transcorrer, encerrar-se o certame com a homologação e adjudicação do seu objeto, desde que não haja liminar deferida anteriormente ou vício insanável, ressalvada a via ordinária para composição de eventuais perdas e danos".
Leciona MARÇAL JUSTEN FILHO que: "a homologação e a adjudicação são atos terminais do procedimento licitatório, através dos quais é verificado o cumprimento das regras devidas ou não à Administração Pública"; e, ainda, "Após a homologação, não mais podem ser exercitadas quaisquer competências discricionárias ou vinculadas atribuídas pela lei para o exercício do curso da licitação. Nada mais resta para deliberar sobre a disputa, pois está encerrada a licitação" (MARÇAL JUSTEN FILHO, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 11ª Edição, 2005, p.377 e 427).
No mesmo sentido:
“1) DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO DO OBJETO LICITADO AO VENCEDOR DO CERTAME. VÍCIO INSANÁVEL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. DECISÃO MONOCRÁTICA ESCORREITA. 2) AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (TJPR - 5ª C. Cível - 0001836-38.2019.8.16.0190 - Maringá - Rel.: Desembargador Leonel Cunha - J. 23.03.2020).
Entretanto, o STJ tem o entendimento de que, se há pedido de nulidade dos atos posteriores, a adjudicação do objeto não importa em perda de objeto do Mandado de Segurança:
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. LICITAÇÃO ENCERRADA POSTERIORMENTE. PEDIDO ESPECÍFICO QUANTO À NULIDADE DE ATOS POSTERIORES. PRECEDENTES ANÁLOGOS. CABIMENTO DA AÇÃO. EXAME DO MÉRITO. I - Rápido Sumaré Ltda. impetrou mandado de segurança contra o Presidente da Comissão Permanente de Licitações do Município de Valinhos e outras autoridades municipais, pleiteando a concessão da ordem para anular os atos relativos à Concorrência Pública n. 0006/2015, relativa à outorga de concessão onerosa de serviço de transporte coletivo de passageiros, sob a afirmação de irregularidades no certame, em violação a dispositivos da Lei n. 8.666/1993. II - O feito foi extinto, nos termos do art. 485, VI, do CPC, em razão do reconhecimento da carência superveniente com relação ao interesse processual da empresa impetrante, sob o argumento de que a referida licitação já teria se encerrado, com a formalização do contrato com a empresa vencedora. III - Em grau recursal, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a decisão. IV - A hipótese dos autos difere daquela constante no RMS n. 59.352/PA, onde ficou salientado que não seria cabível a utilização de ação judicial para impugnar somente cláusula de Edital, sem que houvesse, também, pedido relacionado à anulação dos atos da licitação, na situação em que no decorrer do feito tenha sido homologado o certame. V - No caso, a impetrante, desde o pedido liminar, requeria a suspensão dos efeitos de todos os atos coatores ocorridos no curso do processo. Situação que se enquadra nos precedentes que preconizam que a superveniente adjudicação não importa na perda do objeto do mandado de segurança para impugnação do certame: REsp 1.774.250/MT, Rel. Ministra Assuste Magalhães, Segunda turma,DJe 13/10/2020, REsp 1.833.846/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/10/2019, AgInt no REsp n. 1.344.327/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 14/5/2019. VI - Agravo em recurso especial conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento para, afastada a carência de interesse processual da recorrente, determinar o retorno dos autos à origem para análise do mérito da impetração” (AREsp nº 1.481.852/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 27/10/2022).
É caso, portanto, de verificar se os pontos aventados pela Impetrante se configuram como vícios insanáveis ou se o procedimento apresenta nulidades, porque o Mandado de Segurança foi impetrado antes da homologação.
Quanto à alegada inexequibilidade, previu o Edital (mov. 1.6 dos autos originários - destaquei):
“21.4. Efetuado o julgamento das propostas, será promovida a verificação de sua efetividade, promovendo-se a desclassificação daqueles que: I - contenham vícios insanáveis; II - descumpram especificações técnicas constantes do instrumento convocatório; III - apresentem preços manifestamente inexequíveis;” (destaquei).
E explica o Edital (mov. 1.6):
“26.5. Inexequibilidade da Proposta: 26.5.1. Nas licitações de obras e serviços de engenharia, consideram-se inexequíveis as propostas com valores globais inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: I - média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) e até o valor do orçamento estimado pela Sanepar; ou II - valor do orçamento estimado pela Sanepar, e que não comprovem sua exequibilidade. 26.5.2. Consideram-se preços inexequíveis aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade por meio de documentos que comprovem que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. 26.5.3. Não se admitirá proposta de preços que apresente salários inferiores aos constantes nos acordos e/ou convenções coletivas dos respectivos Sindicatos. 26.5.4. Em havendo necessidade de verificação quanto a exequibilidade da proposta, o Agente de Contratação da Licitação poderá solicitar a apresentação de documentação comprobatória. 26.5.4.1. Para efeito de demonstração da exequibilidade dos preços, não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, de forma a demonstrar a adequação do preço proposto em face dos custos que incidirão sobre a execução do contrato, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração, desde que a renúncia esteja expressa na proposta. 26.5.5. Análise de Exequibilidade de Propostas 26.5.5.1. Em havendo necessidade de verificação quanto a exequibilidade de proposta, o Agente de Contratação, nos termos do subitem 21.2.1, poderá solicitar a apresentação pela vencedora da licitação dos ANEXOS a seguir descritos: 26.5.5.1.1. Composição Analítica de Custos Unitários: 26.5.5.1.1.1. A estrutura das composições de custos deve contemplar, discriminados, os insumos mínimos de mão de obra, materiais e equipamentos necessários à execução do serviço, a unidade, sua respectiva produtividade ou consumo, bem como seu custo unitário, conforme Modelo G integrante do Edital. Não se admite a apresentação de composição de custo por verba ou global. 26.5.5.1.1.2. Quando houver composições auxiliares as mesmas deverão ser apresentadas, entendendo-se por composição auxiliar aquela que integra, subsidiariamente, uma outra composição. 26.5.5.1.1.3. Insumo que estiver presente em várias composições deverá ter o mesmo preço em todas elas. 26.5.5.1.1.4. Os serviços com a mesma descrição e unidade deverão ter o mesmo preço. 26.5.5.1.1.5. Nas composições deverão estar incluídos todos os custos diretos ou indiretos incidentes sobre a execução dos serviços. 26.5.5.1.1.6. Para cada serviço, o valor final apresentado na composição deverá ser o mesmo proposto em todas as Unidades Construtivas onde conste o referido serviço. 26.5.5.1.1.7. O campo “observação” constante do modelo para cálculo da Composição Analítica de Custo Unitário poderá ser utilizado para explicar, tecnicamente, qualquer critério para chegar ao preço unitário (...)”.
Da mesma forma, o REGULAMENTO INTERNO DE LICITAÇÕES, CONTRATOS E CONVÊNIOS DA SANEPAR (mov. 1.20 dos autos originários):
“Do julgamento da proposta e habilitação Art. 88 Efetuado o julgamento dos lances ou propostas, será́ promovida a verificação de sua efetividade, promovendo-se a desclassificação daqueles que: (...) III - apresentem preços manifestamente inexequíveis; § 3° Nas licitações de obras e serviços de engenharia, consideram-se inexequíveis as propostas com valores globais inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: I - média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor do orçamento estimado pela SANEPAR; ou II - valor do orçamento estimado pela SANEPAR. § 4° Para os demais objetos, para efeito de avaliação da exequibilidade ou de sobrepreço, deverão ser estabelecidos critérios de aceitabilidade de preços que considerem o preço global, os quantitativos e os preços unitários, assim definidos no instrumento convocatório. § 5° Consideram-se preços manifestamente inexequíveis, aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade por meio de documentos que comprovem que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. § 6° Para efeito de demonstração da exequibilidade dos preços na forma do §5°, não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, de forma a demonstrar a adequação do preço proposto em face dos custos que incidirão sobre a execução do contrato, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração, desde que a renúncia esteja expressa na proposta. § 7° Se houver indícios de inexequibilidade do preço ofertado, ou em caso da necessidade de esclarecimentos complementares, poderá́ ser efetuada diligência, para fins de comprovação de sua viabilidade econômica, podendo-se adotar, dentre outros, os seguintes procedimentos: I - intimação do licitante para a apresentação de justificativas e comprovações em relação aos custos com indícios de inexequibilidade; (...)”.
Diante da relevante diferença entre a proposta vencedora (R$ 4.030.000,00) e a 2ª colocada (R$ 5.467.115,41), a própria SANEPAR diligenciou acerca da inexequibilidade do Contrato (mov. 1.10):

Em seguida, a CETRIC apresentou documentos relevantes, com planilha de composição de custos (mov. 1.10):

Em seguida, o Parecer técnico da SANEPAR acatou as justificativas e declarou exequível a proposta:
“Ref: Análise da Composição de Custos Unitários – Processo Licitatório 172/2024 Avaliamos os itens apontados pela empresa CETRIC - CENTRAL DE TRAT. DE RESD. SÓLIDOS INDS. COMS. DE CHAPECÓ LTDA na planilha de composição analítica de custos unitários. Entendemos que são suficientes para realização dos serviços previstos na licitação, uma vez que estão contemplados os itens/insumos necessários à execução contratual. Quanto ao quantitativo considerado pela empresa, na mesma composição de custo, tanto para deslocamento/transporte quanto para destino final do lodo, está coerente com as quantidades previstas na licitação. Logo, o Parecer é de que os itens considerados e suas quantidades são pertinentes à execução do objeto licitado. Quanto aos valores apresentados, estão abaixo da orçamentação da Sanepar, que balizou o valor máximo para a licitação, mesmo assim entendemos que há viabilidade para execução dos serviços”.
Uma vez que a SANEPAR considerou exequível a proposta e, aliás, já está sendo executada, não cabe ao Poder Judiciário definir, em análise perfunctória, que os valores não são exequíveis.
Como já exposto, ademais, o Contrato emergencial já estava sendo executado pela CETRIC, porque foi subcontratada pela MTX. A SANEPAR também acrescenta que a CETRIC já executou os Contratos referentes às Licitações nº 212/21, 355/21, 427/21, 102/22, 103/22, 437/22, 20/23 e 37/23 (mov. 24 dos autos originários).
É inquestionável, portanto, que se não está a tratar de vícios insanáveis ou nulidade verificada de plano. Em que pese a Impetrante insista que a própria SANEPAR admitiu que a proposta é inexequível, é preciso fazer a leitura completa, que dispõe sobre a presunção relativa da inexequibilidade (mov. 1.16):
“Ainda que a proposta de preços apresentada esteja enquadrada como manifestamente inexequível, nos termos do disposto na legislação vigente e subitem 26.5 do Edital, tal como decisão exarada no Acórdão 336/16 do TCE-PR a Jurisprudência e as Cortes de Contas possuem o entendimento de que a proposta de preço enquadrada em cálculos de inexequibilidade, estabelecidos os critérios da lei, possui presunção relativa, uma vez que cabe à Administração possibilitar a comprovação da exequibilidade do valor proposto”.
Assim, não se deve afastar a proposta de menor preço por alegação abstrata de inexequibilidade. É o entendimento:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA. DESCLASSIFICAÇÃO DA AGRAVANTE POR INEXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA. 1. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DESCABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. REJEITADA. 2. ART. 48, INCISO II DA LEI Nº 8.666/1993 QUE CONSAGRA PRESUNÇÃO RELATIVA DE INEXEQUIBILIDADE. LICITANTE DEVE COMPROVAR QUE A SUA PROPOSTA, APESAR DE VALOR REDUZIDO, É EXEQUÍVEL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXEQUIBILIDADE NO CASO CONCRETO. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O art. 48 da Lei nº 8.666/93 estabelece as hipóteses de desclassificação das propostas, prevendo no inciso II e alíneas, as hipóteses de inexequibilidade. Não obstante mencionado dispositivo refira-se às licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, é entendimento doutrinário e do Tribunal de Contas da União, a respeito da aplicabilidade às diversas modalidades de licitação. (...) Assim, no contexto da definição de critério para aferir inexequibilidade de preço, julgo que não há prejuízo à transparência e à lisura do certame valer-se dessa fórmula definida no art. 48, II, §1.º, da Lei 8.666/1993, ainda que para outras contratações de menor preço que não as relativas a serviços de obras de engenharia, uma vez que constitui mais um instrumento para verificação da exequibilidade do preço. Na verdade, esse dispositivo conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços. Isso porque sempre haverá a possibilidade de o licitante comprovar sua capacidade de bem executar os preços propostos, atendendo satisfatoriamente o interesse da administração. (Acórdão 697/2006, Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar – grifei) 2. Para Marçal Justen Filho, a questão na inexequibilidade “comporta uma ressalva prévia sobre a impossibilidade de eliminação de propostas vantajosas para o interesse sob tutela do Estado. A desclassificação por inexequibilidade somente pode ser admitida como exceção, em hipóteses muito restritas”. Acrescenta, ainda, o doutrinador a respeito da distinção entre inexequibilidade absoluta e relativa: “Discorda-se do entendimento de que todas as hipóteses de inexequibilidade comportam tratamento jurídico idêntico. Ao contrário, deve impor-se uma diferenciação fundamental, destinada a averiguar se a proposta pode ou não ser executada pelo licitante, ainda que seu valor seja deficitário. A questão fundamental não reside no valor da proposta, por mais ínfimo que seja – o problema é a impossibilidade de o licitante executar aquilo que ofertou”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: Lei 8.666/1993. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2019.)” (destaquei - TJPR - 5ª Câmara Cível - 0058842-88.2019.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU LUCIANO CAMPOS DE ALBUQUERQUE - J. 06.04.2020).
A homologação do Certame, além de tudo, não representa prejuízo ao Poder Público sob nenhum viés, já que o valor é extremamente vantajoso para a Administração.
Não merece acolhida o argumento de que, se descumprido o Contrato, a prestação dos serviços estará prejudicada porque a CETRIC já é a prestadora do serviço emergencial. Tal argumento é abstrato e significaria obstar que a empresa do Contrato emergencial participasse da Licitação para o Contrato em questão.
As particularidades do valor utilizado como combustível, seja biocombustível ou diesel, são de responsabilidade da prestadora, que considerou o insumo na planilha apresentada. Não há nulidade, de plano. Eventual discussão acerca do valor do combustível considerado na planilha ou demais questões técnicas demandaria dilação probatória. Veja-se:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. REGISTRO DE PREÇOS PARA EVENTUAL CONTRATAÇÃO. SERVIÇOS DE TERRAPLANAGEM. AGRAVANTE CLASSIFICADA EM TERCEIRO LUGAR. EMPRESA VENCEDORA COM PROPOSTA INEXEQUÍVEL. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE VERIFICAR A INEXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA EM SEDE DE AGRAVO. PLANILHA APRESENTADA DE ACORDO COM OS TERMOS DO EDITAL. PREÇO OFERTADO EM VALOR RAZOÁVEL. PRERROGATIVAS DAS MICROEMPRESAS. INAPLICÁVEIS AO CASO. DECISÃO MANTIDA. A empresa vencedora demonstra a viabilidade de sua contratação e afasta eventuais riscos ao ente público. Rever as conclusões apresentadas na planilha analítica e acolhidas pela Municipalidade exigiria, em princípio, dilação probatória, inadmissível na via eleita. RECURSO NÃO PROVIDO” (TJPR - 5ª Câmara Cível - 0005865-56.2018.8.16.0000 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR NILSON MIZUTA - J. 19.06.2018).
Além disso, com a assinatura do Contrato, a Vencedora se torna responsável pelo atendimento das previsões do Edital.
Uma vez garantida a exequibilidade do Contrato, ainda que significativamente mais barato que a 2ª colocada, não é caso de se anular o procedimento. Como bem apontou a SANEPAR, serão aplicadas sanções à empresa em caso de descumprimento, o que também poderia ocorrer com a 2ª colocada.
A anulação do Procedimento Licitatório, ou ainda, do Contrato que já está sendo executado, representaria prejuízo à prestação de serviços e ao bom funcionamento da Administração.
Meses após a assinatura do Contrato, não há qualquer notícia de descumprimento. Aliás, a CETRIC se manifestou nos autos, comprovando o atendimento do cronograma (mov. 18 destes autos recursais). Da mesma forma, o parecer do MINISTÉRIO PÚBLICO, nesta Instância (mov. 26).
Vejamos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EDITAL DE PREGÃO ELETRÔNICO (...) ENUNCIADO DAS 4ª E 5ª CÂMARAS CÍVEIS DESTA CORTE E ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ. HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO NÃO IMPLICAM NA PERDA DO OBJETO DO MANDADO DE SEGURANÇA, POIS SE O CERTAME ECONTRA-SE EIVADO DE NULIDADES, ESTAS TAMBÉM A CONTAMINAM. MÉRITO. 3. APLICAÇÃO DO ART. 48, §1º E ALÍNEAS ÀS DIVERSAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO, INCLUSIVE REGISTRO DE PREÇOS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA. 4. INEXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA. EXCEÇÃO, ADMITIDA EM HIPÓTESES RESTRITAS. 5. CASO CONCRETO. INEXEQUIBILIDADE NÃO VERIFICADA NESSE MOMENTO PROCESSUAL. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (...) A jurisprudência desta Corte, fixada pelo Enunciado nº 5 das 4ª e 5ª Câmaras Cíveis, acompanha o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a homologação do certame não importa em perda do objeto do mandado de segurança, pois, se o certame se encontra eivado de nulidades, estas também a contaminam. No ponto, cita-se o seguinte excerto, retirado do voto proferido pelo Ministro Humberto Martins, no julgamento do MS 12.892/DF: “A jurisprudência do STJ tem se esposado do entendimento de que é possível apreciar a legalidade de tais processos administrativos, mesmo que tenha havido o transcurso de fases de julgamento, homologação e até adjudicação. No caso de licitações públicas, seria possível a impetração, mesmo que tivesse havido o ajuste contratual e, até, a execução da obra ou serviço ou, ainda, o fornecimento do bem.” 3. O art. 48 da Lei nº 8.666/93 estabelece as hipóteses de desclassificação das propostas, prevendo no inciso II e alíneas, as hipóteses de inexequibilidade. Não obstante mencionado dispositivo refira-se às licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, é entendimento doutrinário e do Tribunal de Contas da União, a respeito da aplicabilidade às diversas modalidades de licitação. (...) Assim, no contexto da definição de critério para aferir inexequibilidade de preço, julgo que não há prejuízo à transparência e à lisura do certame valer-se dessa fórmula definida no art. 48, II, §1.º, da Lei 8.666/1993, ainda que para outras contratações de menor preço que não as relativas a serviços de obras de engenharia, uma vez que constitui mais um instrumento para verificação da exequibilidade do preço. Na verdade, esse dispositivo conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços. Isso porque sempre haverá a possibilidade de o licitante comprovar sua capacidade de bem executar os preços propostos, atendendo satisfatoriamente o interesse da administração. (Acórdão 697/2006, Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar – grifei)4. Para Marçal Justen Filho, a questão na inexequibilidade “comporta uma ressalva prévia sobre a impossibilidade de eliminação de propostas vantajosas para o interesse sob tutela do Estado. A desclassificação por inexequibilidade somente pode ser admitida como exceção, em hipóteses muito restritas.” Acrescenta, ainda, o doutrinador a respeito da distinção entre inexequibilidade absoluta e relativa: “Discorda-se do entendimento de que todas as hipóteses de inexequibilidade comportam tratamento jurídico idêntico. Ao contrário, deve impor-se uma diferenciação fundamental, destinada a averiguar se a proposta pode ou não ser executada pelo licitante, ainda que seu valor seja deficitário. A questão fundamental não reside no valor da proposta, por mais ínfimo que seja – o problema é a impossibilidade de o licitante executar aquilo que ofertou”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: Lei 8.666/1993. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2019)” (TJPR - 5ª Câmara Cível - 0041741-72.2018.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU LUCIANO CAMPOS DE ALBUQUERQUE - J. 30.09.2019).
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO E INABILITAÇÃO DE EMPRESA LICITANTE VENCEDORA DO CERTAME. VIOLAÇÃO PELA EMPRESA VENCEDORA DE REQUISITOS DISPOSTOS NO EDITAL. INOCORRÊNCIA. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. METODOLOGIA DE CONTABILIZAÇÃO COMPATÍVEL COM O INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E COM A RAZOABILIDADE. PROPOSTA, PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INEXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA VENCEDORA. RESPONSABILIDADE DA LICITANTE PELA PROPOSTA E PELA PLANILHA, CONFORME DETERMINAÇÃO EDITALÍCIA. INEXISTÊNCIA DE EVENTUAL PREJUÍZO FUTURO À ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. PRECEDENTE DESTE TRIBUNAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO” (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0011417-02.2019.8.16.0021 - Cascavel - Rel.: DESEMBARGADORA ASTRID MARANHÃO DE CARVALHO RUTHES - J. 02.03.2021 - destaquei).
Não fosse isso, como se sabe, o Mandado de Segurança é a via adequada para “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça” (artigo 1º, da Lei Federal nº 12.016/2009 - destaquei).
Logo, para utilização da estreita via mandamental, é necessária a comprovação prévia e documental não só do ato ilegal, mas das consequências negativas concretas à esfera particular do Impetrante, sob pena de a segurança não lhe ser útil.
Dito de outra forma: cabe à Impetrante comprovar, de plano, que o afastamento do ato ilegal assegurará o resultado pretendido, sendo, no caso, que seria efetivada sua contratação, o que não se observa no caso.
ANTE O EXPOSTO, acolhendo o parecer ministerial, voto por que seja negado provimento ao Agravo de Instrumento de ALFA RESÍDUOS LTDA EPP.
Ciência ao MINISTÉRIO PÚBLICO, nesta instância.