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Processo:

Tratam os autos de simples petição formulada por FABIO JUNIOR VALENDORFE, por mim recebida como Embargos de Declaração, em face do acórdão lançado à mov. 40.1 da Apelação Crime nº 0010606-61.2023.8.16.0131, de minha relatoria, que deu parcial provimento ao recurso defensivo, na parte conhecida, com medida de ofício, mantendo sua condenação pela prática das infrações previstas no art. 28 da Lei n. 11.343/06 e no art. 147 do CP.Sustenta o embargante, em síntese, que, entre a interposição do recurso de apelação e a prolação do acórdão embargado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659 (tema 506), fixou a tese de que a posse de pequena quantidade de droga para consumo próprio não constitui crime, e sim mero ilícito administrativo, entendimento que possui efeito vinculante, de aplicação obrigatória por todos os tribunais.Assim, pleiteia a apreciação da matéria, de ordem pública, com sua consequente absolvição.A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não acolhimento dos aclaratórios (mov. 12.1/TJPR – Procurador de Justiça Reginaldo Rolim Pereira).É, em suma, o relatório.

Os embargos de declaração devem ser conhecidos, eis que tempestivos.No mérito, não comportam acolhimento, pois basta a simples leitura do acórdão embargado para constatar que não está maculado por qualquer vício.De imediato, cumpre esclarecer que os declaratórios têm como fim eliminar ponto ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso no julgado embargado, consoante determina o art. 619 do CPP.Partindo dessa premissa, não há omissão no acórdão embargado a respeito do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 635.659 (Tema 506 da repercussão geral).E não há omissão, pois a tese lá fixada, ao que consta, não alcança o presente caso, de modo que não havia dever desta 5ª Câmara Criminal de se pronunciar acerca da matéria.Com efeito. No acórdão embargado, o ora embargante teve sua condenação mantida quanto à figura do art. 28 da Lei n. 11.343/06 (além do crime previsto no art. 147 do CP), em razão de portar duas pedras de “crack” para consumo pessoal, por ele dispensadas assim que proferida voz de abordagem pela polícia (boletim de ocorrência à mov. 1.2 e denúncia à mov. 52.1).Para a reprovação do referido tipo penal, também foi preservada a medida de prestação de serviços à comunidade, no quantum de dois meses, com fulcro no inciso II, do art. 28, da Lei n. 11.343/06.Ocorre que, no julgamento do Tema 506, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.Pois bem. Apesar da declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/06, sem redução de texto, a fim de considerar atípica a conduta de portar droga para consumo pessoal, verifica-se que a tese fixada em sede de repercussão geral se limitou a tratar da substância “cannabis sativa” (vulgarmente conhecida como “maconha”), conforme trechos acima destacados.A mesma restrição pode ser extraída da referência ao teor do voto do Min. Relator Gilmar Mendes, na página de acompanhamento do RE 635.659 no sítio eletrônico do próprio Supremo Tribunal Federal, consoante movimentação do dia 24/08/2023, assim disposta:“(...) Após o voto reajustado do Ministro Gilmar Mendes (Relator), no sentido de restringir a declaração de inconstitucionalidade a apreensões relativa à substância entorpecente tratada nos autos do presente recurso (cannabis sativa), bem como para incorporar os parâmetros objetivos sugeridos pelo Ministro Alexandre de Moraes, presumindo como usuário o indivíduo que estiver em posse de até 60 gramas de maconha ou de seis plantas fêmeas, sem prejuízo da relativização dessa presunção por decisão fundamentada do Delegado de Polícia, fundada em elementos objetivos que sinalizem o intuito de mercancia (...)”.De fato, uma conclusão segura acerca dos contornos da tese definida pela Suprema Corte depende da publicação do respectivo acórdão, com a íntegra dos votos proferidos pelos respectivos Ministros.Mais do que isso, não se descarta a possibilidade de que, até o trânsito em julgado, aquele Tribunal Superior seja novamente instado a dirimir eventuais imprecisões ou até mesmo definir os reais limites de cada um dos tópicos da tese firmada, pela via, por exemplo, dos embargados de declaração.Todavia, enquanto isso não acontece, as diretrizes já publicadas indicam – ao menos em linha de princípio – que o entendimento firmado se limitou aos casos envolvendo exclusivamente a substância “cannabis sativa”. Não há como concluir de outra forma sem pronunciamento expresso do STF nesse sentido.Por consequência, tendo em vista que o caso em exame retrata a apreensão de duas pedras de “crack” (substância diversa e de nocividade bem mais elevada que a “maconha”), não há como reconhecer omissão no acórdão embargado quanto ao Tema 506, pois, repita-se, tudo indica que a respectiva tese não se aplica à espécie.Assim, e considerando que a condenação do embargante pela figura do art. 28 da Lei n. 11.343/03 foi mantida com base em fundamentação coesa, desprovida de omissão ou qualquer outro vício, não há que se falar em correção ou integralização do julgado.Em face do exposto, inexistindo omissão, contradição, obscuridade ou qualquer outro vício no acórdão embargado, voto pela rejeição dos embargos de declaração.ACORDAM
os integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Desembargador Relator.O julgamento foi presidido pelo Desembargador Coimbra de Moura (com voto) e dele participou o Desembargador Ruy A. Henriques.Curitiba, Plenário Virtual de 02 a 06 de setembro de 2024. RENATO NAVES BARCELLOSDesembargador Relator