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Processo:

RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Copel Distribuição S.A em face da r. sentença proferida nos autos da ação de conhecimento pelo procedimento comum nº 0005317-53.2023.8.16.0130 que julgou procedente o pedido da inicial (mov. 85.1), da seguinte forma:3. DISPOSITIVO 3.1. Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, para o fim de: a) DECLARAR o dever de restituição de valores em favor da parte autora em razão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; b) CONDENAR a parte ré à devolução dos valores exigidos indevidamente em favor da parte autora, cujo valor será fixado em fase de liquidação de sentença, devendo a parte ré, apresentar as faturas de energia elétrica das unidades consumidoras vinculadas ao CNPJ da parte autora, observando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, conforme Decreto n. 20.910/1932. 3.2. A quantia a ser restituída deverá ser corrigida monetariamente com base no IPCAE a partir do efetivo desembolso (nos termos do RE 870947/SE), com incidência de juros de mora de 1% ao mês, nos termos do art. 161, §1º do CTN, os quais incidirão somente após o trânsito em julgado da presente sentença (STJ, Súmula 188). 3.3. Ante o princípio da sucumbência, condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono da parte autora, que arbitro no montante de 10% sobre o valor da condenação, em atenção aos critérios estabelecidos nos art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil. 3.4. Cumpra-se o disposto no Código de Normas da E. Corregedoria-Geral de Justiça do Estado do Paraná e, oportunamente, arquivem-se. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Inconformada, a Copel Distribuição S.A recorre a esta Superior Instância (mov. 105.1), sustentando, em síntese, que: a) ausente o interesse processual da parte impetrante, ao requerer a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS repassados nas suas faturas de energia elétrica, uma vez que tal ação já foi adotada em junho de 2020, mediantes faturas; b) a Aneel já vem aplicando a metodologia para apuração da revisão tarifária anual da distribuidora, “capturando, integralmente, os valores do indébito tributário de PIS e COFINS sobre o ICMS por ela compensado administrativamente, em cada ano, o qual é repassado, também, integralmente, como fator redutor na tarifa de energia elétrica”; c) já está realizando a devolução anual dos valores de PIS e COFINS repassados aos usuários, inclusive o apelado, compensando-se no valor da tarifa, bem por isso, carece de interesse processual o apelado; d) a r. sentença foi omissa quanto a duas teses mencionadas pelo apelante, carecendo, desta forma de fundamentação, devendo ser declarada nula nos termos dos artigos 11 e 489, §1º, IV, do Código de Processo Civil e do artigo 93, IX, da Constituição Federal; e) houve limitação da condenação quanto ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, contudo, em sede de embargos de declaração isso foi retirado por reconhecimento de erro material, o que não pode ocorrer, tratando-se de matéria de mérito; f) é de ser aplicada a prescrição trienal no caso, mas, se não for esse o entendimento, deve ser aplicado o prazo disposto no art. 168 do Código Tributário Nacional de 05 (cinco) anos, a contar do pagamento indevido; g) “ a apropriação pela Apelante do indébito tributário dos valores de PIS e COFINS recolhidos indevidamente à União e reconhecidos no supra referido writ não configura enriquecimento ilícito, mas, ao revés, realização de direito próprio, não havendo que se falar em obrigação de restituir tais valores com fundamento no artigo 876 do Código Civil Brasileiro”; h)
no caso de ter havido uma cobrança maior de PIS e COFINS, não foi por sua culpa, somente repassou o custo por ela cobrado, e estava autorizada para tanto pela própria agência reguladora; i) sem culpa, não há que se falar em restituição, conforme estabelece o art. 113 da Resolução Normativa Aneel 414/2010; j) “não há que se falar na prática de qualquer ato ilícito por parte da Copel Distribuição S/A, e por conseguinte, em obrigação de ressarcimento dada a ausência de nexo de causalidade.Por fim, requer o provimento do recurso para que sejam acolhidas as preliminares e prejudiciais de mérito para que seja declarada a nulidade da r. sentença, no mérito, requer a reforma da sentença para que seja julgado totalmente improcedentes todos os pedidos iniciais, com o reconhecimento ainda de que os valores já estão sendo restituídos mediante repasse nas faturas.A parte apelada apresentou contrarrazões (mov. 110.1).É o relatório.

VOTO
DO CONHECIMENTOConsiderando a presença dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo à análise do mérito recursal. DAS PRELIMINARES
01. Da Ausência de Interesse de agir.No caso em tela, resta evidente o interesse de agir da parte autora.Isso porque, infere-se que a parte ajuizou a presente ação com o fim de ter restituído valores indevidamente pagos após a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e para evitar o enriquecimento sem causa da parte ré.Além disso, tal pretensão se baseou no fato de que, mesmo com o trânsito em julgado da ação judicial que determinou a devolução dos créditos tributários em favor da empresa, não houve o ressarcimento aos usuários do serviço público.Logo, resta demonstrada a utilidade e necessidade da propositura da ação, não havendo que se falar em ausência de interesse de agir.
02. Da nulidade por ausência de fundamentação Em análise a r. sentença verifico fundamentação adequada e compatível com o caso trazido, visto que a r. sentença tratou sobre o interesse de agir, ponto levantado em fase de contestação e também tratou sobre a obrigação de restituição dos valores de PIS e COFINS, inclusive mencionando jurisprudência da corte superior, da seguinte forma:(...)Pois bem. Com relação à restituição dos valores, importante destacar que a natureza jurídica da tarifa cobrada do consumidor não tem caráter tributário, conforme já reconhecido pelo egrégio STJ[1], vez que não lhe é transferida a responsabilidade tributária passiva, mas sim o valor econômico correspondente ao preço do serviço, o que agrega, inclusive, o valor econômico dos tributos que recolhe ao fisco. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento sobre a legalidade do repasse ao consumidor do valor econômico do tributo. Conforme argumentado pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento do Recurso Especial nº 976.836/RS, cuja controvérsia recursal pairava acerca da legalidade do repasse dos valores correspondentes ao PIS e a CONFINS aos consumidores por meio do preço da tarifa: O REPASSE DE TRIBUTOS PARA O VALOR DA TARIFA (...) NÃO OBEDECE AO REGIME TRIBUTÁRIO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA, POR TRANSFERÊNCIA, SUCESSÃO OU SUBSTITUIÇÃO, SENÃO AO EDITAL, AO CONTRATO DE CONCESSÃO, AOS ATOS DE REGULAÇÃO DO SETOR E AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.( REsp 976836/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10 /2010)." Inobstante a legalidade do repasse de valores ao consumidor, no julgamento do TEMA 69, representado pelo Recurso Extraordinário nº 574.706, julgado em 15/03 /2017 pelo STF, restou decidido que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, controvérsia esta discutida nos autos. Naquela oportunidade, decidiu a Suprema Corte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adotase o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29- 09-2017 PUBLIC 02-10-2017). O mesmo entendimento foi aplicado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 440.787: COFINS E PIS – BASE DE CÁLCULO – ICMS – EXCLUSÃO. O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços – ICMS não compõe a base de incidência do PIS e da COFINS.Precedentes: recurso extraordinário nº 240.785/MG, relator ministro Marco Aurélio, Pleno, acórdão publicado no Diário da Justiça de 8 de outubro de 2014 e recurso extraordinário nº 574.706/PR, julgado sob o ângulo da repercussão geral, relatora ministra Cármen Lúcia, Pleno, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 2 de outubro de 2017. REPERCUSSÃO GERAL – ACÓRDÃO – PUBLICAÇÃO – EFEITOS – ARTIGO 1.040 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A sistemática prevista no artigo 1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir da publicação do acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo da repercussão geral. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Descabe a fixação dos honorários recursais previstos no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, quando se tratar de recurso formalizado em processo cujo rito os exclua. AGRAVO – MULTA – ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. Se o agravo é manifestamente inadmissível ou improcedente, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância protelatória.(RE 440787 AgR-segundo, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 03/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 18-05-2018 PUBLIC 21-05- 2018). Assim, considerando a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, merece acolhimento a pretensão inicial, havendo que serem restituídos os valores pagos indevidamente pelos consumidores.(...)
Desta forma, afasto a preliminar arguida, visto que a sentença foi devidamente fundamentada para embasar a decisão.
DA PREJUDICIAL DE MÉRITOInsurge o apelante quanto à menção do prazo prescricional para a restituição dos valores pagos indevidamente contido na r. sentença que foi retirado após julgamento dos Embargos de Declaração opostos pelo apelado.Afirma que, com a ausência de limitação ocorre insegurança jurídica e violação direta a norma infraconstitucional. Contudo, não lhe assiste razão.O prazo prescricional é de 03 (três) anos a partir da possibilidade da propositura da ação conforme jurisprudência em caso similar desta Câmara, situação respeitada no caso presente. A esse respeito, colho o seguinte entendimento jurisprudencial, desta c. 3ª Câmara Cível: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESSARCIMENTO POR ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADAS – INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO – EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS – ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706/PR, TEMA 69) – POSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM SEDE RECURSAL – RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0001591-97.2021.8.16.0047 - Assaí - Rel.: DESEMBARGADOR MARCOS SERGIO GALLIANO DAROS - J. 05.06.2023)
Desta forma, afasto a preliminar de prescrição.
MÉRITO
Pretende a apelante a reforma da sentença que deu provimento aos pedidos iniciais da parte autora para condená-la à restituição de valores em razão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a devolução dos valores exigidos indevidamente.Sem razão a Apelante.Sobre o tema, ao julgar o Tema 69, o STF decidiu que “ O imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e a CONFINS ” (STF. Plenário RE 574706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/3/2017 (Repercussão Geral – Tema 69) (Info 857)).Importante destacar que não está a se discutir sobre o repasse do PIS e COFINS para o consumidor, o que é licito, conforme tese definida no REsp nº 1.185.070/RS. No caso, se trata da questão do ICMS não compor a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS na cobrança de energia elétrica.Desta forma, considerando o entendimento da Corte Superior quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema 69), tem-se que a apelante de fato deve restituir os valores pagos pela apelada da inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS nas faturas de energia elétrica, respeitando o prazo trienal da ação nº 5032406-35.2013.4.04.7000.A propósito:APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. PRELIMINAR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. AFASTADA. ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS. PROVIMENTO. RESTITUIÇÃO DEVIDA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706/PR, TEMA 69). POSSIBILIDADE.SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DE CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0001012-62.2022.8.16.0097 - Ivaiporã - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA - J. 08.04.2024)
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESSARCIMENTO POR ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADAS – INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO – EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS – ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706/PR, TEMA 69) – POSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM SEDE RECURSAL – RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0001591-97.2021.8.16.0047 - Assaí - Rel.: DESEMBARGADOR MARCOS SERGIO GALLIANO DAROS - J. 05.06.2023)
Por fim, insta mencionar que, apesar da apelante afirmar que já vem realizando a restituição mediante repasse nas faturas, não trouxe a comprovação devida a esse respeito.Dessa forma, deve ser mantida a r. sentença.Do exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação interposto por COPEL DISTRIBUIDORA S.A.