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Processo:

Milton Horlle interpôs o presente agravo de instrumento com pedido suspensivo contra a decisão que, nos autos de ação monitória, indeferiu a aplicação do CDC e, por consequência, a inversão do ônus da prova (mov. 88.1 – autos nº 0007657-38.1997.8.16.0014).
Defendeu, em síntese: a) violação ao devido processo legal, por ausência de citação de litisconsorte, sendo a matéria de ordem pública; b) restabelecimento da legalidade, com observação das normas consumeristas e inversão do ônus da prova; c) a ação monitória teve o rito alterado em sede de embargos de declaração, e detém prejudicialidade externa com a ação de obrigação de fazer com declaratória nº 0033509-92.2023.8.16.0001, o que impõe a sua suspensão.
Pleiteou a concessão do efeito para suspender o feito, por violação ao princípio do devido processo legal e por ausência de deliberação, até o momento, quanto à ausência de citação da litisconsorte - Sandra Mara Horlle. No mérito, anular a decisão que indeferiu a aplicação do CDC e inversão do ônus da prova para suspender o cumprimento de sentença até a devida regularização/substituição processual. Por fim, o provimento do recurso para reformar a decisão.
Não concedida a medida liminar (mov. 9.1).
A agravada apresentou as contrarrazões (15.1).
É o relatório.


Inicialmente, verifica-se que o recurso é tempestivo e a parte agravante efetuou o preparo (mov. 1.2).
Sobre o cabimento, o recurso comporta parcial conhecimento.
Isso porque, o agravante se insurgiu em face da ausência de citação de litisconsorte, Sandra Mara Horlle. Ocorre que a decisão agravada não discutiu a matéria, sendo que sua análise configuraria supressão de instância. Nota-se a existência de documentos e certidão que serão analisadas no juízo de origem (mov. 55/56), considerando que ainda não foi proferida a decisão de saneamento do processo.
A questão da suspensão destes autos até julgamento do mérito da ação de obrigação de fazer/declaratória nº 0033509-92.2023.8.16.0001, de igual modo, não foi objeto da decisão agravada.
O recurso, portanto, somente é conhecido sobre a inversão do ônus da prova.
O art. 1.015, inciso XI, do Código de Processo Civil, estabelece:
“Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:(...)XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º ;”.
De acordo com o diploma processual civil, a urgência caracteriza-se em razão da probabilidade do direito e o perigo dedano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, do Código de Processo Civil:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Na lição de Fredie Didier “As tutelas provisórias de urgência (satisfativa ou cautelar) pressupõem a demonstração de “probabilidade do direito” e do “perigo da demora” (art. 300, CPC). A tutela provisória de evidência (sempre satisfativa/antecipada) pressupõe a demonstração de que as afirmações de fato estejam comprovadas, tornando o direito evidente, o que se presume nas hipóteses do art. 311, examinado mais à frente. A urgência pode servir de fundamento à concessão da tutela provisória cautelar ou satisfativa (art. 294, parágrafo único, e 300, CPC). A evidência, contudo, só autoriza a tutela provisória satisfativa (ou simplesmente “tutela antecipada”, metonímia legislativa) (arts. 294 e 311, CPC)” (Curso de Direito Processual Civil, volume II: Teoria da Prova, Direito Probatório, Ações Probatórias, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela. 11ª Edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p. 584).
Sobre o tema, leciona Carreira Alvim: "Por essas premissas, pode-se concluir que prova inequívoca deve ser considerada aquela que apresenta um grau de convencimento tal que, a seu respeito, não possa ser oposta qualquer dúvida razoável, ou, em outros termos, cuja autenticidade ou veracidade seja provável" (Ação monitória - Temas polêmicos - Reforma processual, Del Rey, 1995, p. 164).
O presente agravo de instrumento foi interposto contra a decisão em que o juízo indeferiu a aplicação do CDC e, consequentemente, também a inversão do ônus probatório:
“11. Assim, indefiro a aplicação do CDC, devendo a relação jurídica processual prosseguir de acordo com os ditames da Legislação civil.12. Por consequência, inaplicável a inversão do ônus da prova.” (mov. 88.1 – nº 0026752-82.2023.8.16.0001).
A Idealize Construtora de Obras ajuizou a ação monitória pretendendo o recebimento do valor de R$ 2.015.977,45.
Afirmou que as partes celebraram um contrato de promessa de compra e venda, assinado em 15.01./2021, tendo por objeto o imóvel matriculado sob o nº 61.066 na 9ª CRI da Comarca de Curitiba, correspondente a fração ideal da residência nº 09, que passou a ter como matrícula nº 104.035 do mesmo Registro de Imóveis. O contrato estava na fase de construção, conforme alvará 359.855, emitido na Prefeitura Municipal de Curitiba, em data de 14/02/2019, possuindo, inicialmente, uma área construída privada de 384,24 m². O contrato foi celebrado, originariamente, no valor de R$ 2.450.000,00 (mov. 1.6).
O art. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor definem as figuras de consumidor e fornecedor. De acordo com a teoria finalista, o conceito de consumidor, para efeito de incidência das normas consumeristas, leva em consideração a condição de destinatário final do produto ou serviço.
Assim, segundo a teoria finalista, destinatário final é aquele que retira de circulação do mercado o bem ou o serviço para consumi-lo, suprindo uma necessidade ou satisfação própria.
Para Cláudia Lima Marques “O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como insumo da sua produção.” (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor”, 2ª Ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 83/84).
No presente caso não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, por não se vislumbrar relação consumerista entre as partes.
Conforme narrou a inicial, foi celebrado um contrato de compra e venda de imóvel, em que ficou estabelecida a possibilidade de modificações do projeto que a construtora autora originariamente realizou: “os Requeridos em conjunto com o arquiteto responsável pela elaboração do projeto arquitetônico, r. Willian Marcel Kullak – CAU A065189-3, solicitaram um estudo para a implantação de um elevador. No mesmo dia, após avaliarem o estudo, solicitaram a implantação de mais um ambiente “banheiro de empregada”. Sendo assim, os Requeridos contrataram o arquiteto para elaborar um novo projeto arquitetônico, contemplando todas as alterações até então solicitadas” (mov. 1.1 – origem).
Também, despicienda a inversão do ônus probatório, diante da inexistência de hipossuficiência do consumidor no acesso às provas necessárias ao deslinde do feito.
A inversão do ônus da prova, conforme o Código de Defesa do Consumidor, não é automática e requer a comprovação da hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança de suas alegações. A hipossuficiência não se refere apenas à condição financeira, mas sim à vulnerabilidade técnica do consumidor, que pode ter dificuldades em produzir as provas necessárias para demonstrar seu direito. Se não houver evidência clara de hipossuficiência ou verossimilhança, o pedido de inversão do ônus da prova deve ser indeferido.
Em casos onde a hipossuficiência não é demonstrada, a parte autora deve comprovar os fatos constitutivos de seu direito, enquanto a parte ré deve apresentar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
O art. 373, do Código de processo Civil preceitua:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.
Ainda, o §1º do artigo acima citado dispõe:
“§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.
Segundo Fredie Didier Jr. “a distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual a prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto. Em outras palavras: prova quem pode. Esse posicionamento justifica-se nos princípios da adaptabilidade do procedimento às peculiaridades no caso concreto, da cooperação e da igualdade (...) Enfim, de acordo com essa teoria: i) o encargo não deve ser repartido prévia e abstratamente, mas, sim, casuisticamente; ii) sua distribuição não pode ser estática e inflexível, mas, sim, dinâmica; iii) pouco importa, na sua subdivisão, a posição assumida pela parte na causa (se autor ou réu); iv) não é relevante a natureza do fato probando – se constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito -, mas, sim quem tem mais possibilidades de prová-los” (Curso de Direito Processual Civil, Salvador: Editora Juspovm, 2007, p. 62).
A jurisprudência tem enfatizado que a inversão do ônus da prova deve ser analisada com base nas circunstâncias específicas de cada caso, e não deve ser concedida automaticamente apenas por condição de consumidor.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO EM DECORRÊNCIA DE VÍCIOS CONSTRUTIVOS – DECISÃO SANEADORA QUE INDEFERIU A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO – IRRESIGNAÇÃO DA AUTORA – NÃO ACOLHIMENTO – CONTRATO CELEBRADO COM PESSOA JURÍDICA CUJA ATIVIDADE PRINCIPAL É A COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS – AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE CONSUMIDORA FINAL (ART. 2º, DO CDC) – TAMBÉM, INAPLICABILIDADE DA TEORIA FINALISTA MITIGADA – NÃO DEMONSTRADA A NECESSÁRIA VULNERABILIDADE TÉCNICA E ECONÔMICA NA RELAÇÃO JURÍDICA – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – decisão mantida – recurso conhecido e desprovido” (TJPR - 19ª Câmara Cível - 0051618-26.2024.8.16.0000 - Guarapuava - Rel.: DESEMBARGADOR JOSE HIPOLITO XAVIER DA SILVA - J. 14.09.2024).
Portanto, não se justifica a inversão do ônus da prova, já que os requisitos da hipossuficiência técnica e econômica não se encontram preenchidos. Conforme decidiu o juízo a quo “não se vislumbra hipossuficiência técnica, isso porque os requeridos possuem plenas condições para demonstrar a realidade dos fatos em razão do conhecimento aprofundado na área por serem arquitetos e até mesmo atuarem juntos na obra. No que diz respeito à hipossuficiência econômica, sequer foi demonstrada pelos requeridos. No mais, não se verifica questões que necessitam de maiores conhecimentos técnicos que dificultariam a defesa dos interesses dos réus /reconvintes, até mesmo porque não se caracteriza relação de consumo, razão pela qual não há que se falar na aplicação da legislação consumerista” (mov. 88.1).
A inversão do ônus da prova deve ser analisada de forma pormenorizada, a fim de indicar de maneira clara a efetiva dificuldade que o consumidor possui em fazer a prova que lhe competiria, caso o ônus fosse seu. Verifica-se que os agravantes detêm meios suficientes para provar o direito alegado, ele empresário e ela arquiteta.
Também não se vislumbra o periculum in mora, já que a demanda está no início, tem a instrução e julgamento. Assim, diante da ausência dos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nessa fase de cognição sumária, impõe-se a manutenção da decisão a quo.
Do exposto, vota-se no sentido de conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida, negar provimento ao agravo de instrumento.