Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

I. EXPOSIÇÃO FÁTICA
Trata-se de recurso de apelação cível em face da sentença, no mov. 67.1, que julgou improcedente a ação, vez que a autora não teria cumprido com as exigências necessárias para o enquadramento no ISS-Fixo.
Opostos embargos de declaração (mov. 71.1), esses foram rejeitados por decisão de mov. 78.1.
Em suas razões (mov. 93.1), o apelante, sustenta, em síntese, que: a) os requisitos legais para o enquadramento no ISS-Fixo foram preenchidos pela parte apelante; b) na 13ª alteração do Contrato Social ficou claro que o objeto social da sociedade ficou limitado a atividades de contabilidade (cláusula primeira) e a responsabilidade dos sócios seria pessoal e ilimitada (cláusula terceira); c) é necessário o reenquadramento do apelante ao Regime de Tributação Fixa; d) mesmo que possua 9 colaboradores, estes são auxiliares dos sócios da apelante, não podendo ser considerados empresários pelo art. 966 do CC; e) o Decreto-Lei nº 406/68, que regulamenta o ISS permite que as sociedades com colaboradores optem pelo regime de tributação fixa; f) a sociedade é simples, conforme seu registro; e g) o município de Curitiba previu a possibilidade de que sociedades simples sejam tributadas pelo ISS fixo, nos termos do art. 10 da LC 40/2001.
No mais, asseverou que: h) a desigualdade no capital social não caracteriza eventual viés empresarial de acordo com os artigos 997 e seguintes do CC; i) não pode-se conhecer o protocolo nº 01-193.711/2021 e é ilegal a exigência do RAIS 2021; j) o apelado sequer analisou o mérito do pedido, sob o fundamento de que não foram apresentados documentos indispensáveis, seja ela a RAIS 2021 ou formulários que poderiam a substituir; k) o RAIS requerido pela apelada foi do ano base anterior ao do pedido, e como o requerimento foi protocolado em 29/11/2021, o apelante apresentou o de 2020 que não foi aceito; e l) a apelante juntou toda documentação exigida pelo Decreto Municipal nº 729/2018 e pela lista apresentada pelo apelado.
Pugna pelo provimento do recurso, para a reforma da sentença e consequente declaração do direito do apelante em permanecer enquadrada no ISS-Fixo após a competência de 2022.
Intimado o apelado a apresentar contrarrazões (mov. 97.1), este defendeu, em resumo, que: a) o art. 156, III da CF atribuiu aos Municípios a competência tributária para instituir e cobrar o ISS; b) a LC 116/2003 determina o fato gerador e a responsabilização pelo crédito tributário de ISS; c) houve o desenquadramento da empresa com base no art. 10, III da LCM 40/2003; d) o enquadramento da empresa ao ISS-Fixo encontra óbice por exercer mais de uma atividade; e) a parte não preenche os requisitos para o enquadramento, também, por ter caráter empresarial cláusula sétima da décima segunda alteração); f) a cláusula quarta da décima segunda alteração prevê a responsabilidade subsidiária dos sócios não possuindo responsabilidade ilimitada; g) no processo administrativo 01-068932/014 declarou não possuir terceiros não sócios atuando na empresa, todavia de acordo com as RAIS ela possui empregados habilitados, comprovando seu caráter empresarial; h) a requerente executa serviços que violam a uniprofissionalidade.
Pugna pelo desprovimento do recurso, com a fixação de honorários sucumbenciais recursais.
Encaminhados os autos ao Ministério Público fora emitido pronunciamento pelo do conhecimento e desprovimento do presente recurso (mov. 11.1).
É o relatório.

II. VOTO E FUNDAMENTAÇÃO
Cinge-se a controvérsia, acerca da possibilidade, ou não, de que a apelada recolha o ISS na modalidade fixa de acordo com o art. 10 da Lei Municipal nº 40/2001.
A partir da leitura dos autos percebe-se que houve o desenquadramento da empresa apelante da modalidade e recolhimento de ISS-Fixo, por meio do Processo Administrativo nº 01-068932/2014 pelos sócios não possuírem responsabilidade limitada e pela sociedade desenvolver mais de uma atividade econômica, veja-se:

Veja-se que foi entendido que à época do pedido haveriam duas situações que permitiriam o desenquadramento da apelante do ISS-Fixo, nos termos do art. 10 da Lei Municipal nº 40/2001, o qual se faz importante a transcrição por estabelecer os requisitos para a concessão da modalidade:
Art. 10. As sociedades profissionais, que prestem os serviços relacionados no § 2º, deste artigo, ficam sujeitas ao imposto na forma anual fixa, multiplicado pelo número de profissionais habilitados, sócios, empregados ou não, que prestem serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, desde que: I – sejam exercentes de atividade de natureza civil, de exercício profissional que não constitua elemento de empresa; III – as atividades limitem-se exclusivamente aos serviços de uma das alíneas do § 2º, deste artigo; IV – não possua pessoa jurídica como sócio; V – os profissionais que a compõem devem possuir habilitação específica para a prestação dos serviços descritos em uma das alíneas do § 2º, deste artigo; VI – seus equipamentos, instrumentos e maquinário, sejam necessários à realização da atividade-fim e usados exclusivamente pelo profissional habilitado na execução do serviço pessoal e intelectual em nome da sociedade.[...]§ 2º São consideradas sociedades profissionais os serviços prestados por:[...]b) advogados;[...]g) contadores e técnicos em contabilidade;
Sobre o tema, inclusive, o Decreto-Lei nº 406/68 determina no parágrafo primeiro, de seu art. 9º, os requisitos de uniprofissionalidade e de responsabilidade pessoal dos sócios para a concessão do regime especial de tributação fixa, observe-se:
Art. 9º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
Salienta-se que tal regramento não foi revogado pela entrada em vigor da Lei Complementar nº 116 /2003, além disso, nos termos da Súmula n.º 663, do Supremo Tribunal Federal teve sua vigência recepcionada pela Constituição Federal, vejam-se:
Súmula nº 663/STF – Os §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 foram recebidos pela Constituição.
Pois bem. A partir da leitura do contrato social acostado ao mov. 1.3, se faz perceptível que havia algumas disposições presentes a época que devidamente acarretaram no desenquadramento da empresa à modalidade de ISS-Fixo.
Explica-se. Primeiro, levando-se em conta os requisitos para enquadramento na modalidade de ISS-Fixo, verifica-se a partir das Cláusulas 4ª e 5ª do Contrato Social que, à época do desenquadramento, existiam disposições detinham cunho empresarial e determinavam responsabilidade subsidiária dos sócios:

Observe-se que os requisitos estipulados de responsabilidade pessoal dos sócios e de constituição de caráter de empresa (art. 10, caput e inciso I, respectivamente da Lei Municipal nº 40/2001) foram descumpridos o que acarretou, após devido procedimento administrativo, no desenquadramento da empresa.
Corroborando para tal entendimento expressou o Ministério Público em sua manifestação (mov. 11.1):
Ao analisar o contrato social à época do desenquadramento do regime de tributação fixa, da ora recorrente, verifica-se que seu objeto social consistia na prestação de serviços gerais de contabilidade, assessoria, consultoria e auditoria contábil e tributária, o que, em tese, não permitiria o recolhimento do ISS de forma fixa (mov. 1.3). Aliado a isto, ainda no âmbito da análise do contrato social da Apelante (mov. 1.3), verifica-se a existência de cláusulas que se caracterizam como de cunho empresarial: [...]Acerca do tema, a jurisprudência é remansosa, no sentido de as cláusulas de responsabilidade, distribuição de pró-labore e de falecimento ou interdição do sócio, se caracterizam como de cunha empresarial, retirando o caráter simples da sociedade.[...]A nosso ver, a recorrente, não logra êxito em demonstrar que, a princípio, possui direito ao recolhimento do ISS na forma fixa, consubstanciado nos documentos anexados em sede de conhecimento.
Ao mais, naquele momento, de igual modo não houve o preenchimento do requisito da uniprofissionalidade, vez que conforme consta no Contrato Social (mov. 1.3) o objeto social da empresa consistia não só na prestação de serviços de contabilidade, mas também de assessoria, de consultoria e auditoria contábil e tributária:

Para que haja o enquadramento na modalidade se faz necessária a comprovação da prestação de serviços referentes a apenas uma área profissional, o que não se podia verificar a época que a apelada foi desenquadrada.
Isso porque, como bem apontou a sentença de mérito há diferença entre o serviço de consultoria e auditoria tributária e o de contabilidade, cita-se a explanação:
Ademais, ao contrário do defendido pela requerente, o serviço de consultoria e auditoria tributária não pode ser entendido como uma mera “subárea do serviço contábil”, haja vista que se trata de serviço autônomo e independente. Em verdade, referida atividade sequer encontra correspondência entre as atividades privativas da profissão contábil, conforme consulta realizada junto ao site do CRCPR.
Perceptível que tais disposições presentes no Contrato Social da apelante àquela época, se fizeram suficientes para que houvesse desenquadramento efetuado.
Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE CONTADORES. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. DESENQUADRAMENTO COM EFEITOS RETROATIVOS. MANUTENÇÃO.1. No caso em tela, pelo contrato social juntado, trata-se de sociedade composta por sócios contadores, cujo objeto é a prestação de serviços de contabilidade e auditoria contábil, com responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios de serviços. Tal configuração permitiu seu enquadramento no regime especial de tributação do ISS, conforme os §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68 e art. 10 da LC n. 40/01 do Município de Curitiba.2. Contudo, a sociedade emitiu diversas notas fiscais referentes à prestação de serviços de assessoria jurídica – atividades que não podem ser desempenhadas por contadores. Esse fato evidencia o caráter empresarial da sociedade, corroborado pela ampla gama de serviços oferecidos pela apelante, que vai além dos serviços típicos de um escritório de contabilidade, inclusive, com divulgação em seu site de que seus clientes são atendidos por equipe composta de contadores e advogados.3. O desenquadramento da sociedade apelante no regime especial não ocorreu em virtude de sua opção pelo Simples Nacional, já que os escritórios de contabilidade podem enquadrar-se simultaneamente no regime do ISS fixo e do Simples Nacional (§§ 22-A, 22-B e 22-C do art. 18 da LC 123/2006 c/c art. 12-A da LC 40/01 do Município de Curitiba). O motivo do desenquadramento foi a prestação de múltiplos serviços além dos “serviços de contabilidade” previstos na legislação pertinente. 4. Como o desenquadramento da empresa no ISS fixo ocorreu com base na previsão do art. 149, VIII, do Código Tributário Nacional, por fato desconhecido à época do lançamento anterior, não há impedimento à imposição de efeitos retroativos.5. Recurso conhecido e não provido.(TJPR - 1ª Câmara Cível - 0004481-07.2022.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR SERGIO ROBERTO NOBREGA ROLANSKI - J. 05.11.2024)
No mais, alega a apelante que requereu novo enquadramento no regime especial do ISS-Fixo em 2021, ante nova alteração contratual (13ª) que excluiu a prestação de diversos serviços e passou a determinar a responsabilidade pessoal dos sócios conforme se vê (mov. 1.4):

Contudo, tal pedido não foi conhecido pelo ente fazendário, tendo em vista que a apelante não teria encaminhado os documentos na forma estabelecida pelo Decreto nº 729/2018 que assim prescreve:
Art. 1º Para o enquadramento no Regime de Tributação Fixa Anual do ISS, as sociedades civis uniprofissionais deverão apresentar os seguintes documentos: I - requerimento, assinado pelo representante legal da sociedade ou procurador devidamente habilitado, solicitando o referido enquadramento, nos termos do artigo 2º, deste decreto e da legislação aplicável, em até 30 (trinta) dias antes do início do exercício fiscal, conforme o artigo 10, §1º, da Lei Complementar Municipal nº 40, de 18 de dezembro de 2001, ou, no caso de início de atividade, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a partir da data de abertura da sociedade, constante do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);II - certidão de regularidade da sociedade e dos profissionais que a integram, emitida pelo Conselho de fiscalização profissional do Estado do Paraná; III - fotocópia da última alteração contratual, desde que consolidada, devidamente registrada no órgão competente, ou fotocópia do contrato social e das alterações posteriores devidamente registrados no órgão competente, acompanhada dos documentos pessoais do representante legal da sociedade (fotocópia do RG (nº ocultado) CPF);IV - fotocópia de procuração acompanhada dos documentos pessoais do procurador (cópia do RG (nº ocultado) do CPF) e demais elementos necessários que comprovem a legitimidade de representação, se for o caso. IV - fotocópia de procuração acompanhada dos documentos pessoais do procurador (cópia do RG (nº ocultado) do CPF) e demais elementos necessários que comprovem a legitimidade de representação, se for o caso. V - Relação Anual de Informações Sociais - RAIS completa ou livro de registro de empregados ou, ainda, documento ou obrigação acessória correspondente que venha a substituí-los, do ano base anterior ao do pedido e que contenha folha discriminativa da qual conste a movimentação dos funcionários (admissão e desligamento), para atendimento do disposto no artigo 10, caput, da Lei Complementar Municipal nº 40, de 18 de dezembro de 2001; VI - Declaração de Profissionais das Sociedades Uniprofissionais, não empregados, do ano base anterior ao do pedido, conforme o modelo constante do Anexo II, disponibilizado no endereço eletrônico da Prefeitura Municipal de Curitiba (http://www.curitiba.pr.gov.br) em PROCEC (https://procec.curitiba.pr.gov.br/Home/Protocolos), devidamente preenchido e assinado por representante legal habilitado, para atendimento do disposto no artigo 10, caput, da Lei Complementar Municipal nº 40, de 18 de dezembro de 2001.
Tal situação ocorreu pois naquele momento foi verificada a ausência dos seguintes documentos considerados indispensáveis para o requerimento de enquadramento ao regime do ISS-Fixo (mov. 1.22):

Ora, uma vez ausente documentação referente a RAIS 2021 ou possíveis substitutos como estabelece o inciso V do art. 1º do Decreto nº 729/2018, a parte apelante deu razão ao Município deixar de conhecer do pedido de reenquadramento no regime especial do ISS-Fixo.
Tratando-se de decisão de mérito administrativo, ressalta-se que ao Poder Judiciário é vedada a análise de mérito, conveniência e oportunidade, do ato administrativo, mantendo-se possível, entretanto, a aferição da regularidade do processo administrativo, o que se pode verificar no caso dos autos.
Nesse sentido bem pontuou o Juízo a quo em sentença (mov. 67.1):
Com efeito, não apontada qualquer exigência arbitrária ou excessiva ao contribuinte que pretende ser contemplado com o regime de tributação fixa do ISS – ainda mais, quando a autora já havia sido desenquadrada, em momento anterior do aludido regime tributário -, necessário se faz a ressalva de que o Poder Judiciário não tem permissão para se imiscuir no mérito da decisão administrativa, devendo tomar a posição de controle de legalidade apenas, sob pena de infringir o princípio da separação de poderes, uma vez que está atrelado a verificação da legalidade do ato administrativo. Assim, não cumprindo a autora com as exigências necessárias para o enquadramento no ISS-Fixo, não pode o Poder Judiciário substituir a Administração Pública em pronunciamento que lhe é privativo, eis que, consoante dito acima, não é possível invadir o mérito da decisão administrativa, mormente porque se deixou de cumprir com requisito expressamente exposto no Decreto Municipal nº 729/2018.
Logo, se faz necessário o conhecimento e o desprovimento do recurso para que seja mantida a sentença de mérito que julgou improcedente a demanda.
Ressalta-se que tal decisão não retira o direito da parte apelante em requerer novamente o enquadramento da empresa ao regime especial de ISS-Fixo.
Por conseguinte, impõe-se a majoração dos honorários em sede recursal, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, os quais deverão totalizar 11% sobre o valor atualizado da causa.