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Processo:

Trata-se de embargos de declaração opostos em face do acórdão de mov. 16.1, em que se alega, em resumo, o seguinte: a) houve erro material, na medida em que se considerou na decisão que a constituição em mora se deu por meio de carta registrada com aviso de recebimento, modalidade em que o procedimento adotado pelos correios, após três tentativas de entregas infrutíferas, é deixar aviso para o destinatário retirar a correspondência na agência mais próxima de sua residência, o qual é chamado de posta restante e não é praticado em todas as formas de correspondência; b) no caso, porém, a notificação foi enviada por telegrama, que não foi recebido por nenhuma pessoa e retornou para o remetente como “ausente” e não para a agência de correios para ser retirada pelo destinatário; e c) o erro material levou à conclusão igualmente equivocada. Requer, diante disso, o provimento do recurso. (mov. 1.1)Em razão da possibilidade de efeitos infringentes, o embargado foi intimado e se manifestou (mov. 7.1).É o relatório.

A insurgência merece ser acolhida, haja vista que, efetivamente, tratou-se situação diversa – notificação via telegrama – a de envio postal da notificação com Aviso de Recebimento (AR).E assim ocorre porque, como bem salientou a embargante, quando se trata de telegrama, a correspondência não é deixada em lugar específico para ser retirada pelo destinatário. Ao revés, é devolvida para o remetente.Note-se que a requerida transcreveu a resposta a ela fornecida pelos Correios nesse sentido e o embargado, ao responder o recurso, não se pronunciou sobre o tema.Consequentemente, é o caso de serem acolhidos os embargos para, ao menos em essência, ser mantida a sentença, ou seja, para se concluir pela inexistência de válida constituição em mora do devedor no momento do ajuizamento da ação.Assim é porque, nos termos da Súmula 72, do STJ, “a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”, ou seja, é pressuposto processual dessa demanda. E para essa comprovação é indispensável a sua entrega no endereço do devedor, ainda que para pessoa diversa.São improcedentes as razões expostas no apelo para afastar essa conclusão. Em primeiro lugar, porque é impertinente a alegação de que é obrigação do devedor fiduciário manter o endereço atualizado, já que, no caso, não houve mudança de endereço, mas falta de entrega em razão da ausência da embargante. Corrobora essa conclusão o fato de que o endereço da requerida constante na procuração juntada nesses autos (mov. 30.2) é o mesmo daquele constante no contrato e para onde foi enviado o telegrama.Depois, porque embora a requerida não tenha negado o estado de inadimplência, como visto antes, a legislação de regência da matéria elencou como pressuposto indispensável ao ajuizamento da ação prévia constituição em mora do devedor. Trata-se, portanto, de exceção à regra geral, certamente decorrente dos efeitos concretos dessa demanda, na qual, comprovada a mora, praticamente não há espaço para o juiz negar a liminar de busca e apreensão.Ainda porque, por mais que se prestigiem os princípios da economia processual e da primazia da decisão de mérito, a falta de pressuposto processual é obstáculo intransponível ao prosseguimento da ação. De todo modo, como se verá adiante, a solução não será distante daquela que seria adotada em caso de solução da questão de fundo da lide.Por outro lado, é evidente que, ainda que presentes os requisitos para a concessão de tutela de urgência, prevalece a ausência de condição processual indispensável ao desenvolvimento válido do processo.De resto, a consolidação da posse e da propriedade do bem em favor do autor não leva ao acolhimento do pedido, na medida em que decorreu unicamente do deferimento e cumprimento da liminar de busca e apreensão. Sem embargo, deve ser acolhido o pedido subsidiário do apelante: compensação entre o saldo devedor do contrato e o valor de sua condenação.Isso porque a extinção da demanda não elimina a condição de devedora da embargante, derivada tanto de sua mora como do fato inegável de que a instituição financeira desembolsou o valor do financiamento, que assim deve a ela ser restituído pela autora. Logo, como autor e requerida figuram simultaneamente na condição de credores e devedores, de rigor a compensação.Quanto ao valor a ser adotado para o automóvel, malgrado nos casos em que a apreensão seja indevida deva ser adotado o valor da tabela FIPE, no caso o peculiar estado do veículo leva à necessidade de depreciação desse montante.Com efeito, do que consta no respectivo mandado, percebe-se que o veículo continha várias avarias, dentre outras, “para-choque dianteiro danificado, para-lama dianteiro com leve amassado e para-choque traseiro riscado” (mov. 25.1).Por conta disso, será necessária liquidação por arbitramento para aferir o valor de eventual depreciação do valor do veículo em razão de tais defeitos, a incidir sobre o valor vigente da tabela FIPE da data da apreensão.Por último, não tem razão o apelante em relação à sucumbência e tampouco ao valor dos honorários advocatícios.De um lado, porque a causa da demanda está no ajuizamento da demanda de modo precipitado, ou seja, sem antes constituir a devedora em mora. Por outro, porque os honorários já foram fixados no valor mínimo legalmente permitido, de sorte que não cabe redução.Nessas condições, voto no sentido de acolher os embargos de declaração para reconhecer o erro material apontado e, em consequência, dar parcial provimento ao apelo do credor fiduciário unicamente para possibilitar a compensação entre o saldo devedor do contrato e a sua condenação, cujo valor, no entanto, deverá ser fixado após aferição de eventual depreciação do valor do veículo em razão de seu estado, a ser apurada em liquidação de sentença, de sorte que fica mantida a extinção do processo sem julgamento do mérito.