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Processo:

Trata-se de recurso de Agravo em Execução Penal interposto por Osvano Vaz, contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara de Execução Penal que, nos Autos de Execução Penal nº 0001416-67.2012.8.16.0161, indeferiu o pleito de alteração da data-base para a data da última prisão e a fixou como sendo da última falta grave (mov. 329.1 – SEEU).Em suas razões recursais, a defesa requer, preliminarmente, a declaração de nulidade absoluta da falta grave, por ausência de procedimento e de defesa. Argumenta que, em 28/07/2017, foi noticiada a imposição da falta grave ocorrida em 26/12/2017, sendo o feito analisado pelo Parquet e, na sequência, pelo juízo, sem a intimação do executado ou de seu defensor. Ou seja, aplicou-se a falta grave sem sequer ouvir o apenado ou a defesa, sendo indispensável a instauração do devido procedimento para a sua apuração. Para mais, alega que a falta grave foi imposta pelo Chefe de Cadeia Pública do Departamento Penitenciário, o qual não era o Diretor do Estabelecimento Penal, tampouco fazia parte do Conselho Disciplinar para apuração dos fatos. No mérito, suplica pela alteração da data-base para a data da última prisão, em consonância ao Tema Repetitivo nº 1006 do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a data para a progressão de regime deve ser 03/02/2012 (quando foi preso pela última vez). Por fim, caso não sejam acolhidas suas teses, pleiteia pela preclusão da matéria arguida pelo órgão Ministerial (mov. 349.1 – SEEU).O Parquet ofereceu contrarrazões, pugnando pelo conhecimento e não provimento do recurso (mov. 354.1 – SEEU).Em juízo de retratação, a decisão agravada foi mantida por seus próprios fundamentos (mov. 359.1 – SEEU).A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do ilustre Procurador de Justiça Silvio Couto Neto, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso, com reconhecimento ex offício da prescrição (mov. 14.1-TJ).É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.Consta dos autos de execução nº 0001416-67.2012.8.16.0161, que o apenado cumpre pena privativa de liberdade de 42 (quarenta e dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, sendo a pena remanescente de aproximadamente 27 (vinte e sete) anos e 03 (três) meses de reclusão, eis que já cumpriu mais de 36% (trinta e seis por cento) da reprimenda imposta. Extrai-se dos autos originários que, durante o cumprimento da pena do agravante, aportou ao feito decisão proferida em 28/12/2017, pelo Chefe da Cadeia Pública de Jaguariaíva/PR, na qual reconheceu a prática da falta grave prevista no artigo 50, incisos III e VII da LEP (mov. 1.74 e 1.76 – SEEU).Então, o d. Juízo da Execução Penal, atendendo a pedido Ministerial, revogou 1/3 (um terço) dos dias remidos do apenado (mov. 1.79). Posteriormente, no corrente ano, a Defesa apresentou pedido de retificação do atestado de pena do sentenciado, por constar como data-base para fins de progressão de regime àquela referente ao trânsito em julgado de sua última condenação (mov. 311.1).O juízo a quo entendeu por acolher a tese apresentada em contrarrazões pelo Ministério Público (mov. 333.1 – SEEU), alterando a data-base para aquela correspondente à última falta grave cometida pelo agravante (mov. 329.1 – SEEU). Então, a defesa que havia se manifestado afirmando que a falta grave em questão não foi homologada, embargou da decisão, por considerá-la contraditória, pois enquanto suas teses foram consideradas preclusas, as do Ministério Público não o foram. Os embargos de declaração foram rejeitados nos seguintes termos (mov. 340.1 – SEEU):

“Conheço os embargos de declaração opostos, eis que tempestivos.

No mérito, porém, deixo de acolhê-los.

O pedido inicial da defesa consistiu na alteração da data-base para a progressão de regime para a data da última prisão (03/02/2012).

Contudo, tal pedido não prospera uma vez que o sentenciado praticou falta grave no curso da execução, reiniciando o prazo para a progressão de regime, nos termos da Sumula 534 do STJ.

A defesa, então, arguiu a nulidade da decisão que reconheceu a falta grave. Contudo, a decisão foi proferida em 28/12/2017, e não foi objeto de recurso pela defesa, tendo ocorrido a preclusão temporal.

Não se trata, portanto, de deferimento do pedido do Ministério Público, mas apenas retificação de erro material constante do atestado de pena, que estava em desacordo com as decisões proferidas nos autos.

Importante destacar que compete ao Juiz zelar pelo correto cumprimento da pena, e corrigir eventuais erros materiais no atestado de pena, consoante artigo 66, VI, da LEP.

O atestado de pena apenas detalha o andamento da execução de pena e não gera direitos subjetivos ao condenado, não havendo nenhuma ilegalidade na modificação da data-base para fins de progressão”Desta decisão, recorre a defesa.Razão lhe assiste.Conforme afirma o recorrente, embora o d. juízo a quo tenha determinado a revogação dos dias remidos, deixou de decidir expressamente sobre a homologação ou não da falta grave, também deixando de proceder ao controle de legalidade exigido quanto às decisões proferidas no âmbito administrativo. De fato, a falta grave considerada para alteração da data-base não foi homologada (mov. 1.79):


“(…) Ocorre que o apenado também praticou falta grave em 22/12/2017 por ter em sua posse um telefone celular e um facão, sendo-lhe aplicado a sanção disciplinar de isolamento por 30 (trinta) dias, suspensão de visitas, favores e regalias por 30 (trinta) dias a partir de 26/12/2017, por infração ao artigo 50, incisos III e VII da LEP.


Consoante os preceitos da Lei de Execução Penal, o fato de o apenado ter cometido falta grave, deve perder parte dos dias remidos, reiniciando a contagem após a partir da data da infração disciplinar.

(…) Diante do exposto, DECLARO REMIDOS 56 DIAS da pena imposta ao condenado, e diante da decisão disciplinar de mov. 76.3, que reconheceu a falta grave praticada pelo sentenciado, REVOGO um terço (1/3) dos dias remidos, se houver, até a data da aludida falta grave”.Conforme bem pontuado pela d. Procuradoria Geral de Justiça, “a mera menção à decisão disciplinar com a aplicação da sanção de perda dos dias remidos pode no máximo ser considerada como homologação tácita ou implícita da falta, no entanto, tal solução não deve ser admitida, por ser demasiadamente prejudicial ao apenado, além de configurar indevida violação ao artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, que exige que as decisões judiciais sejam fundamentadas”Dessa forma, considerando que na decisão retromencionada não houve manifestação expressa, deve ser reconhecida a ausência de homologação da falta grave.Outrossim, ainda que se considerasse que houve homologação tácita, verifica-se que esta é nula, pois não precedida de procedimento administrativo disciplinar.Ao que consta, a decisão foi proferida após encaminhamento de uma decisão disciplinar do Chefe da Cadeia Pública, na qual dispõe que “houve por bem esta chefia aplicar-lhe a sanção disciplinar de falta grave”, sem qualquer menção sobre a instauração do respectivo PAD ou informação sobre a observância da garantia do apenado de exercer o contraditório e ampla defesa em âmbito administrativo; ainda, não houve realização de audiência de justificação no âmbito judicial.Ou seja, a “decisão de homologação” foi proferida unilateralmente, sem observância às garantias do apenado, em violação ao disposto no artigo 59, da Lei de Execuções Penais: “praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa”.Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, enunciado na súmula nº 533: “para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado”.Como bem observado pelo d. Procurador de Justiça: “Sabe-se que a ausência do procedimento em questão pode ser suprida pela audiência de justificação (Tema 941 – STF), no entanto, nem mesmo tal ato foi realizado, e, portanto, a decisão padece de nulidade absoluta”.Feitas tais considerações, acolhida a preliminar de nulidade da decisão que homologou a falta grave, inclino para o mesmo entendimento do parecer do d. Procurador, no sentido de reconhecer a prescrição da falta grave.Apesar de não haver, na decisão agravada, qualquer julgamento a respeito da prescrição, “nos termos do art. 61, do Código de Processo Penal, o implemento da prescrição, em matéria penal, pode ser conhecido em qualquer grau de jurisdição, inclusive de ofício” (STJ, AgRg no HC 256.159/SP, AgRg nos EDcl no REsp 1248357/MS).Embora não exista previsão legal sobre o prazo prescricional para apuração/homologação de faltas graves, entendem os Tribunais Superiores pela adoção daquele previsto no inciso IV, do art. 109, do Código Penal, qual seja, de 03 (três) anos.A respeito da temática, entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "Diante da inexistência de legislação específica quanto ao prazo prescricional para apuração de falta grave, deve ser adotado o menor lapso prescricional previsto no art. 109 do CP, ou seja, o de 03 anos para fatos ocorridos após a alteração dada pela Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, ou o de 2 anos se a falta tiver ocorrido até essa data” (Tese nº 3 da Edição nº 7 da Jurisprudência em Teses do Colendo Superior Tribunal de Justiça – Falta Grave em Execução Penal I).Cito julgados:“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRIENAL. FUGA. TERMO INICIAL. DATA DA RECAPTURA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Na hipótese, durante o cumprimento da pena no regime aberto, o agravante deixou de comparecer em juízo no dia 5/12/2014, tendo sido recapturado em flagrante na data de 17/10/2015.2. O marco inicial da prescrição para a apuração da falta grave, no caso de fuga, é o dia da recaptura, por se tratar de infração permanente. 3. Na apuração de falta disciplinar de natureza grave, deve ser aplicado o prazo prescricional previsto no inciso VI do art. 109 do Código Penal, ou seja, após a vigência da Lei n. 12.234/2010, o prazo prescricional a ser considerado é de 3 (três) anos. 4. Não decorreu lapso superior ao mencionado entre a data da falta disciplinar, ocorrida em 17/10/2015, e a data de sua homologação judicial, em 19/7/2018 5. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no HC: 779723 SP 2022/0338650-2, Relator: Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Data de Julgamento: 27/03/2023, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 30/03/2023, destaquei)“EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRIENAL. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - Consoante a jurisprudência desta Corte, "a prescrição das faltas disciplinares de natureza grave, em virtude da inexistência de legislação específica, regula-se, por analogia, pelo menor dos prazos previstos no art. 109 do Código Penal, qual seja, 3 anos, nos termos do disposto na Lei n. 12.234/2010" ( RHC n. 51.678/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/6/2016). III - Na espécie, a prática da falta grave ocorreu em 08/08/2019 e a decisão homologatória do seu reconhecimento se deu em 20/05/2021 (fls. 14-18). Portanto, não transcorreu o triênio necessário à consumação do prazo prescricional. IV - Não se aplica, ao presente caso, as alterações introduzidas na lei de regência, pela Lei nº 13.964, de 2019, uma vez que referida norma não dispõe acerca de prazos prescricionais das faltas disciplinares. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no HC: 713831 MG 2021/0403130-6, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 24/06/2022, destaquei)Dessa maneira, tendo o fato em discussão ocorrido após o advento da Lei nº 12.234, de 05 de maio de 2010, também por analogia, pelo prazo previsto no art. 109, VI, do Código Penal, o prazo prescricional a ser aplicado é de 03 (três) anos. Em casos análogos, entendeu este Tribunal de Justiça: “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL–IMPUGNAÇÃO À DECISÃO QUE HOMOLOGOU FALTA GRAVE EM RAZÃO DE NOVO DELITO – REGRESSÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E MODIFICAÇÃO DA DATA-BASE DE CONTAGEM DO CÁLCULO DA PROGRESSÃO – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA FALTA GRAVE – ACOLHIMENTO – PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO ART. 109, INCISO VI, DO CP – OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO (TJPR - 1ª Câmara Criminal - 4000431-76.2023.8.16.0021 - * Não definida -
Rel.: Substituto Benjamim Acacio De Moura e Costa -
J. 21.10.2023) (Destaquei)
“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. PRELIMINAR. FALTA GRAVE. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRAZO PRESCRICIONAL A SER CONSIDERADO DE 3 (TRÊS) ANOS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 109, INCISO VI, DO CÓDIGO PENAL. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NÃO ACOLHIMENTO. FALTA GRAVE COMPROVADA. POSSE DE APARELHO CELULAR COM CARREGADOR NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FALTA MÉDIA (ART. 62, INCISOS III, DO ESTATUTO PENITENCIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ). NÃO ACOLHIMENTO. FALTA GRAVE CONFIGURADA. ART. 50, INCISO VII DA LEP. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 4000551-92.2023.8.16.0030 - * Não definida -
Rel.: Desembargadora Maria José De Toledo Marcondes Teixeira -
J. 24.09.2023) (Destaquei) ”Assim, considerando que a falta grave foi cometida no ano de 2017 e até o presente momento não foi homologada, transcorreu in albis o prazo prescricional, sendo de rigor o reconhecimento de sua prescrição, por se tratar de matéria de ordem pública, afastando-se, ainda, a sanção de perda dos dias remidos.A respeito: “muito embora a falta grave, pelo cometimento de novo delito, possa ser aplicada, independentemente, de condenação ou de seu trânsito em julgado, mister se faz a devida homologação, respeitadas as prescrições do art. 118, I e § 2º da Lei de Execução penal, a ampla defesa e o contraditório” (STJ, HC 286.607/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro).Nesses termos, a decisão deve ser reformada. Como consequência, afastando-se a falta grave, merece provimento a pretensão de alteração da data-base formulada pela Defesa, que, em conformidade ao Tema nº 1006 do Superior Tribunal de Justiça, deve ser a de sua última prisão, qual seja, 03/02/2012.A propósito:“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. DATA-BASE PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. ACÓRDÃO IMPUGNADO QUE MANTEVE O DIA DA ÚLTIMA PRISÃO COMO DATA-BASE PARA OS BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. PARECER ACOLHIDO”. Agravo regimental improvido” (AgRg no HC n. 883.284/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024)“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. DATA-BASE. ÚLTIMA PRISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o apenado foi preso em flagrante no dia 02/12/2005, sendo concedida a liberdade provisória em 27/11/2008. Iniciado o cumprimento do decreto condenatório no dia 28/05/2020, a data da última prisão deve ser o lapso para a concessão de benefícios prisionais, sob pena de considerar pena cumprida o período em que ele esteve em liberdade. Precedente. 2. Agravo regimental desprovido.” (AgRg. no HC n.º 672.745/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Pacionik, Quinta Turma, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09 /2021).Diante do exposto, é de se conhecer e dar provimento ao recurso de Agravo em Execução Penal de Osvano Vaz, com acolhimento da preliminar de nulidade e reconhecimento, ex ofício, da prescrição da falta grave, alterando-se a data-base para fins de progressão de regime.