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Processo:

Trata-se de apelações interpostas contra a r. sentença (mov. 171.1), proferida nos autos de embargos à execução fiscal nº 0000012-64.2016.8.16.0185, por meio da qual o eminente juiz da causa, reconheceu como indevida a incidência de ISS sobre os serviços autuados nos autos de infração n° 156.288; 156.289; 156.290; 156.291; 156.292; 156.293; 156.294; 156.296; 156.298; 156.299; 156.300; 156.302; 156.303; 156.304; 156.305; 156.306; 156.310; 156.311; 156.312; 156.313; 156.314; 156.315; 156.316; 156.317; 156.319; 156.320; 156.321; 156.322; 156.323; 156.324; 156.325; 156.326; 156.327; 156.329; 156.331; 156.333; 156.334; 156.336; 156.337; 156.339; 156.342; 156.343; 156.344; 156.345; 156.346; 156.347; 156.348; 156.349; 156.350; 156.351; 156.352; 156.354; 156.356; 156.358; 156.360; 156.361; 156.362; 156.377; 156.378; 156.379; 156.380; 156.381; 156.415; 156.417; 156.419; 156.420; 156.421; 156.423; 156.424; 156.427; 156.428; 156.429 e 156.430, devendo ser excluídos, tendo em vista a violação ao princípio da territorialidade. Pela sucumbência, condenou o Município de Curitiba ao pagamentos das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, fixados estes em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo embargante, até 200 (duzentos) salários mínimos, 8% (oito por cento) acima disso até 2000 (dois mil) salários mínimos, 5% (cinco por cento) acima disso até 20.000 (vinte mil) salários mínimos, 3% (três por cento) acima disso até 200.000 (duzentos mil) salários mínimos e 1% (um por cento) no que o exceder, se caso e assim sucessivamente no que couber observadas as faixas e definições do artigo 85, §§3º a 5º, do CPC; o proveito econômico do embargante corresponde à diferença entre o valor pleiteado na CDA e o valor efetivamente devido, considerados os valores na data do ajuizamento da execução fiscal; a importância deverá ser corrigida monetariamente pelo IPCA-E desde o ajuizamento do feito até o início do cumprimento de sentença e, a partir de então, com a intimação da Fazenda Pública, nos termos e para os fins do artigo 534 e seguintes do CPC, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, nos termos da Emenda Constitucional 113/20213 .
Inconformada, Siemens Ltda. sustenta, em síntese, que as autuações n° 156.285 e 156.286 são nulas, por violarem o artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN), na medida em que não atendem aos requisitos mínimos de validade, dispostos no artigo 21 da Lei Complementar 40/2001. Aponta que todas as condutas apuradas tiveram o mesmo enquadramento legal, a despeito de existirem diversas acusações fiscais, as descrições dos fatos foram feitas de modo totalmente genérico, sem citar em qual item da Lista de Serviços estariam enquadrados os serviços tributados, de modo que não restou comprovado o recolhimento do Imposto Sobre Serviço (ISS) devido ao Município de Curitiba pelo prestador. Nessa linha, defende que as certidões de dívida ativa não preenchem os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade, a teor do artigo 204 do CTN, bem como requer a nulidade da execução fiscal ajuizada, nos termos dos artigos 783 e 803, inciso I do Código de Processo Civil. Pede, alternativamente, que a sentença deve ser modificada, pois os serviços atrelados aos autos de infração n.º 156.285 e 156.286 foram prestados ao Banco HSBC e correspondem aos serviços descritos no item 17.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, de maneira que o pagamento de ISS seria de responsabilidade do tomador, conforme artigo 6º, § 2º, da Lei Complementar 116/03 e artigo 8º, inciso XI, da Lei Complementar 40/01. Além disso, aduz que o ISS incidente sobre os serviços prestados ao HSBC foi devidamente recolhido pelo tomador dos serviços, não havendo que se falar em outras cobranças relacionadas a esses serviços. Ao final, a recorrente aventa a existência de excessos na constituição do crédito tributário, em razão da ilegitimidade dos juros e da atualização monetária aplicados no presente caso por superarem o valor da Taxa SELIC (mov. 183.1).
Já o Município de Curitiba, sustenta, em síntese, que os autos de infração se referem ao exercício de 2003 e, portanto, devem ser analisados sob a égide do Decreto-Lei 406/68, uma vez que a Lei Complementar 116/2003 só entrou em vigor em janeiro de 2004. Nesse sentido, afirma que o Decreto-Lei 406/68, dispõe que o Imposto Sobre Serviços (ISS) deve ser recolhido no local em que os serviços foram efetivamente prestados. Assim, requer a reforma da r. sentença (mov. 184.1).
Foram apresentadas contrarrazões recursais por ambas as partes (movs. 188.1 e 189.1).
Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo não conhecimento do recurso interposto pelo Município de Curitiba e pelo provimento do recurso interposto por Siemens LTDA, bem como pela manutenção da sentença em sede de remessa necessária (mov. 14.1-TJ).
É o relatório.


Voto.
Vê-se dos autos que Siemens Ltda. interpôs os presentes embargos à execução autuada sob nº 0000012-64.2016.8.16.0185, por meio da qual o Município de Curitiba pretende exigir-lhe débitos fiscais no importe de R$ 12.980.057,81 (doze milhões, novecentos e oitenta mil, cinquenta e sete reais e oitenta e um centavos), referentes a imposto sobre serviço (ISS), relativos aos anos de 2003 a 2006, consubstanciados na Certidão de Dívida Ativa nº 24.409/2015 (mov. 1.1, execução fiscal nº. 0025639-07.2015.8.16.0185).
A parte executada foi citada (mov. 11.1, dos autos de execução fiscal n° 0025639-07.2015.8.16.0185).

Em 15 de janeiro de 2016, Siemens Ltda., opôs embargos à execução fiscal, por meio dos quais afirmou, em síntese, que os autos de infração são nulos, uma vez que não descreveram minimamente os serviços supostamente prestados pela embargante, bem como a correlação entre o serviço tributado e o item da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Afirma a ausência de liquidez, certeza e exigibilidade da CDA executada, tendo em vista que irregularmente inscrita, pois baseada em procedimento administrativo nulo de pleno direito. Argumenta que as notas fiscais listadas nos autos de infração não se referem a serviços passíveis de tributação pelo Município de Curitiba, uma vez que foram desenvolvidos por estabelecimento prestador situado em outras localidades, sendo o ISS devido no local da prestação de serviços. Nesse sentido, sustenta que os serviços prestados no contexto dos contratos de prestação de serviços de empreitada de fornecimento de redes de telecomunicações que foram firmados com empresas de telecomunicações são devidos aos municípios do local da prestação de serviço, pois estão enquadrados no item 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 116/2003. Outrossim, salienta que os contratos firmados pela embargante não são contratos de suporte técnico em informática, portanto, não podem ser enquadrados no item 1.07 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 116/2003. Pondera que os serviços prestados pela embargante são desenvolvidos nas instalações da tomadora, sendo disponibilizado funcionários e representantes que ficam alocados no local da prestação do serviço durante toda a execução do contrato. Nesse contexto, afirma que os serviços autuados pelos autos de infração nº 156.285 e nº 156.286 foram prestados para o HSBC Bank Brasil S.A – Banco Múltiplo e se enquadram no item 17.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 116/2003, ocasião que devem ser recolhidos pelo tomador do serviço. Por fim, aduz que o HSBC Bank Brasil S.A – Banco Múltiplo já efetuou o recolhimento do tributo, bem como que no presente caso há excesso de execução em relação a correção monetária e a taxa de juros, pois utilizados critérios de atualização em montante superior à SELIC. Assim, requereu a procedência dos embargos com a extinção da execução e a condenação do embargado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios (mov. 1.1).
O Juízo atribuiu efeito suspensivo ao incidente (mov. 21.1).
Na sequência, o Município de Curitiba impugnou os embargos à execução (mov. 27.1). Instada, a embargante manifestou-se sobre os termos da defesa apresentada pelo ente municipal (mov. 32.1).
No decorrer do trâmite processual, o Juízo de origem intimou as partes acerca da produção de provas (mov. 34.1). Intimado, o Município de Curitiba arguiu não ter interesse na produção de provas (mov. 38.1). Intimada, a empresa Siemens Ltda. requereu a produção de prova pericial a ser elaborada por um Engenheiro de Telecomunicações e por um Contador, a fim de que seja comprovada a natureza dos serviços prestados (mov. 40.1).
Ao proferir sua decisão de saneamento e organização do processo, o Juízo de origem rejeitou a preliminar de nulidade da Certidão de Dívida Ativa, bem como estabeleceu os pontos controvertidos no processo e deferiu a produção de prova pericial contábil e de telecomunicações (mov. 44.1). Apresentado laudo pericial (mov. 111.1), a embargante impugnou a perícia e requereu sua complementação (mov. 118.1), ocasião que foi apresentado laudo complementar (mov. 161.1).
Após as partes apresentarem suas alegações finais (movs. 165.1 e 166.1), sobreveio a r. sentença recorrida, proferida em 07 de maio de 2024, por meio da qual o eminente magistrado singular julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial, para o fim de reconhecer como indevida a incidência de ISS sobre os serviços autuados nos autos de infração n° 156.288; 156.289; 156.290; 156.291; 156.292; 156.293; 156.294; 156.296; 156.298; 156.299; 156.300; 156.302; 156.303; 156.304; 156.305; 156.306; 156.310; 156.311; 156.312; 156.313; 156.314; 156.315; 156.316; 156.317; 156.319; 156.320; 156.321; 156.322; 156.323; 156.324; 156.325; 156.326; 156.327; 156.329; 156.331; 156.333; 156.334; 156.336; 156.337; 156.339; 156.342; 156.343; 156.344; 156.345; 156.346; 156.347; 156.348; 156.349; 156.350; 156.351; 156.352; 156.354; 156.356; 156.358; 156.360; 156.361; 156.362; 156.377; 156.378; 156.379; 156.380; 156.381; 156.415; 156.417; 156.419; 156.420; 156.421; 156.423; 156.424; 156.427; 156.428; 156.429 e 156.430, devendo ser excluídos, tendo em vista a violação ao princípio da territorialidade. Pela sucumbência, condenou o Município de Curitiba ao pagamentos das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, fixados estes em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo embargante, até 200 (duzentos) salários mínimos, 8% (oito por cento) acima disso até 2000 (dois mil) salários mínimos, 5% (cinco por cento) acima disso até 20.000 (vinte mil) salários mínimos, 3% (três por cento) acima disso até 200.000 (duzentos mil) salários mínimos e 1% (um por cento) no que o exceder, se caso e assim sucessivamente no que couber observadas as faixas e definições do art. 85, §§3º a 5º, do CPC; o proveito econômico do embargante corresponde à diferença entre o valor pleiteado na CDA e o valor efetivamente devido, considerados os valores na data do ajuizamento da execução fiscal2 ; a importância deverá ser corrigida monetariamente pelo IPCA-E desde o ajuizamento do feito até o início do cumprimento de sentença e, a partir de então, com a intimação da Fazenda Pública, nos termos e para os fins do art. 534 e ss do CPC, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, nos termos da Emenda Constitucional 113/20213 .
Pois bem. Em suas razões de apelação, afirma o Município de Curitiba que os autos de infração[1] se referem ao exercício de 2003 e, portanto, devem ser analisados sob a égide do Decreto-Lei 406/68, uma vez que a Lei Complementar 116/2003 só entrou em vigor posteriormente.

Cabe referir, inicialmente, que a tese recursal foi suscitada unicamente por ocasião da interposição do recurso ora em análise, o que impede o seu conhecimento por este Tribunal de Justiça, sob pena de inovação recursal e supressão de instância.
Nesse sentido, o artigo 141 do Código de Processo Civil estabelece: “O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte”.
Constatado, assim, que a questão ventilada no recurso não foi levada a conhecimento do juiz da causa, não é possível conhecer do recurso quanto a tais alegações.
Como bem pontuou a douta Procuradora de Justiça, Doutora Sonia Marisa Taques Mercer em seu parecer (mov. 14.1-TJ), “a partir dessas premissas, observa-se que o Município recorrente, embora tivesse questionado em impugnação a sua competência para cobrar ISS sobre serviços de fornecimento de rede de telecomunicações em virtude de ser o local do estabelecimento do prestador de serviço (mov. 27.1), não arguiu, em nenhum momento, a necessidade de aplicação do art. 12, I, do DL 406/68 aos Autos de Infração referentes a fatos geradores ocorridos em 2003. (...) Nesta toada, e por não haver pronunciamento por parte do juízo, e principalmente da parte adversa, acerca dos fundamentos levantados pelo recorrente em grau recursal, não há como conhecer do apelo neste particular diante de inovação recursal. (...) Portanto, à míngua da presença de todos os requisitos necessários à admissibilidade do recurso da Municipalidade, conclui-se que a irresignação por ela proposta não deve ser conhecida”.
Nesse sentido, em casos semelhantes, já decidiu este Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA. 1. INSURGÊNCIA RECURSAL QUANTO A VALIDADE NA COBRANÇA DOS CRÉDITOS DESTINADOS AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). MATÉRIA NÃO AVENTADA EM PRIMEIRO GRAU. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM DECORRÊNCIA DA VEDAÇÃO À SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. 2. PEDIDO DE COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) NAS OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS SITUADOS NO ESTADO DO PARANÁ. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE EM RELAÇÃO A LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 E LEI ESTADUAL Nº 20.949/2021. MEDIDA CAUTELAR NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 7070, 7078, 7075 E 7076. OCORRÊNCIA. TEMA 1094 DO STF QUE RECONHECE A VALIDADE DA LEI ESTADUAL ANTERIOR A COMPLEMENTAR FEDERAL, COM EFICÁCIA PLENA A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DESTA. ART. 150, III, DA CF. APLICAÇÃO, ENTRETANTO, QUE NÃO SE DÁ DE FORMA AUTOMÁTICA. ART. 3º, DA LC 190/2022, QUE FAZ MENÇÃO EXPRESSA À NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO ATÉ 04/04/2022. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE, APENAS PARA IMPEDIR A COBRANÇA DO TRIBUTO ATÉ 4.4.2022. 3. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. IMPETRADA QUE SUCUMBIU EM PARTE MÍNIMA. ART. 86 DO CPC. CUSTAS PROCESSUAIS QUE DEVEM FICAR A CARGO DA IMPETRANTE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. Sentença parcialmente reformada em sede de reexame necessário (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0001757-30.2022.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: Desembargador Substituto Carlos Mauricio Ferreira - J. 14.05.2024 – grifos acrescidos).
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA INTEGRALMENTE CONCEDIDA – SÚMULA 266 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INOVAÇÃO RECURSAL – DEMAIS RAZÕES RECURSAIS – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE E AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – ICMS –SOCIEDADE EMPRESÁRIA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL) – COBRANÇA DECLARADA CONSTITUCIONAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 970.821 (TEMA 517) PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 13, § 1º, INCISO XIII, ALÍNEA “G”, ITEM 2, E ALÍNEA “H’, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 – ANTECIPAÇÃO, POR FICÇÃO, DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – EXIGÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ORDINÁRIA (RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 598.677 - TEMA 456) – ILEGALIDADE DO DECRETO ESTADUAL Nº 442/2015 – SUPERVENIÊNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 18.879/2016, QUE INCLUIU O § 8º AO ARTIGO 5º DA LEI ORGÂNICA DO ICMS (LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996) – RECURSO DE APELAÇÃO NÃO CONHECIDO – SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE, EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, POR FUNDAMENTO DIVERSO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0000656-35.2016.8.16.0014 - Londrina - Rel.: Desembargador Marcos S. Galliano Daros - J. 13.03.2023 – grifos acrescidos).
Ademais, cumpre destacar, apenas a título de argumentação, que, ainda que não se estivesse diante de flagrante inovação recursal, a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, entrou em vigor na data de sua publicação, conforme disposto no artigo 9º da referida norma[2]. Nesse momento, foram revogados os artigos 8º, 10º, 11º e 12º do Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968.
Assim, como a tese não foi levada ao conhecimento do Juízo de primeiro grau, não há como se conhecer do recurso de apelação interposto pela municipalidade.
Quanto à insurgência da apelante Siemens Ltda. a respeito dos lançamentos apurados nos autos de infração n° 156.285 e 156.286, referentes aos serviços prestados para o HSBC Bank Brasil S.A – Banco Múltiplo, assiste-lhe razão, como será exposto.
Pois bem, a matéria devolvida neste recurso limita-se aos tributos lançados aos serviços prestados ao HSBC Bank Brasil S.A – Banco Múltiplo, bem como a existência de excessos na constituição do crédito tributário, em razão da dos juros e da atualização monetária aplicados no presente caso, por superarem, segundo a recorrente, o valor da Taxa SELIC.
Na repartição de competências tributárias, o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN é tributo cuja competência se atribui aos municípios, por força do disposto no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal[3], cujo fato gerador é a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviços a serem definidos em lei complementar, à exceção dos previstos no artigo 155, inciso II, da mesma lei.
O município é dotado, portanto, de competência para instituir imposto em seu âmbito, segundo o princípio da autonomia municipal, nos termos do artigo 30 da Carta Magna[4].Nesse sentido, importante esclarecer, nas palavras do doutrinador Roque Antônio Carazza, que “não são os serviços que vêm tributados por meio de ISS, mas as pessoas físicas ou jurídicas que, em caráter negocial, os prestam. Só por amor à brevidade dizemos que o tributo alcança serviços. Alcança, na verdade, as pessoas que, mediante contraprestação econômica, vêm a prestá-los. Ou, se preferimos, nascem do cumprimento de obrigações de fazer, isto é, do fato prestar serviços. Os serviços não passam do objeto, do aspecto material da hipótese de incidência deste tributo”[5].
Com intuito de evitar conflitos de competência tributária entre municípios, a Constituição Federal estabeleceu que o ISSQN só pode alcançar os serviços de qualquer natureza prestados no território do município tributante. É que, novamente diante dos ensinamentos de Roque Antônio Carraza (2007, p. 950), “nosso Estatuto Magno adotou um critério territorial de repartição das competências impositivas que exige que a única lei tributária aplicável seja a da pessoa política em cujo território o fato imponível ocorreu”.
O artigo 12 do Decreto-Lei nº 406/1968 previa, quanto ao local onde se considerava prestado o serviço, o seguinte:
Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço:a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador;b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação.c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada.
Após decisões conflitantes, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, por sua Primeira Seção, a partir do julgamento dos embargos de divergência em recurso especial (REsp) nº 130.792/CE, no que tange ao princípio constitucional da territorialidade linhas acima referido, que o ISS é devido no local em que os serviços forem efetivamente prestados. Note-se:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ISS. COMPETÊNCIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. PRECEDENTES.I - Para fins de incidência do ISS - Imposto Sobre Serviços -, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art. 12, alínea "a" do Decreto-Lei nº 406/68.II - Embargos rejeitados (Relatora para acórdão Ministra Nancy Andrighi, Julg. 07/04/2000, DJ de 12/06/2000, página 00066).
A Lei Complementar nº 116/2003, por sua vez, revogou o mencionado Decreto-Lei nº 406/1968, porém, em relação ao local de prestação do serviço, manteve a mesma regra anteriormente vigente. Confira-se:
Art. 3º. O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: (...).
Para fins de delimitar o conceito de estabelecimento prestador, a própria Lei Complementar nº 116/2003 dispôs em seu artigo 4º o seguinte:
Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

A propósito, a Corte Superior já decidiu:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. ISSQN. MUNICÍPIO COMPETENTE PARA O RECOLHIMENTO. LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR EM QUE HAJA UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL CAPAZ DE REALIZAR O SERVIÇO.I - A municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS, após a entrada em vigor da Lei Complementar n. 116/03, é a do local do estabelecimento prestador dos serviços onde são aperfeiçoados, assim considerada a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional capaz de realizar o serviço, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes, para caracterizá-la, as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou similares.II - O imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for executado não houver estabelecimento do prestador capaz de realizar o serviço.III - Nas hipóteses previstas no art. 3º, incisos I a XXII, da Lei Complementar n. 116/03, mesmo que não haja o local do estabelecimento ou do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção.IV - O Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.V - Agravo Regimental improvido (AgRg no AREsp 270.675/MS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 01/03/2016, DJe 08/03/2016 - grifos acrescidos).
Pois bem. A embargante, ora apelante (1), sustenta que os serviços dos autos de infração n° 156.285 e 156.286, em que a recorrente foi autuada pelo não recolhimento de ISS sobre serviços de assistência técnica prestados ao HSBC Bank Brasil S.A – Banco Múltiplo, se enquadram no item 17.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 116/2003 e, em razão disso, devem ser recolhidos pelo tomador do serviço, no caso, o HSBC Bank Brasil S.A – Banco Múltiplo, o que já ocorreu, não havendo, portanto, razão para a autuação.
Primeiramente, confira-se a descrição das referidas atividades, conforme previsto na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003:
14.02 – Assistência técnica.(...)17.05 – Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço.
De acordo com o laudo pericial elaborado pelo expert (movs. 111.1 e 161.1), verificou-se que os serviços prestados ao HSBC Bank Brasil S.A. se enquadram, efetivamente, no item 14.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 116/2003, referente às atividades de assistência técnica, como se vê:


Assim sendo, cabe ao prestador do serviço a responsabilidade pelo recolhimento do Imposto sobre Serviços (ISS), sendo este o sujeito que efetivamente realiza a atividade, e que, em regra, arca com o ônus da obrigação tributária.
Entretanto, o contribuinte de direito, identificado como o prestador do serviço, possui a prerrogativa de transferir o ônus financeiro do tributo ao contribuinte de fato, que é o tomador do serviço, podendo, por sua vez, assumir a condição de substituto tributário, o que implica a obrigação de reter o imposto e efetuar o pagamento ao fisco, conforme preconiza o artigo 128 Código Tributário Nacional[6] e o artigo 6° Lei Complementar nº 116/03[7].
No caso dos autos, o legislador municipal, pela Lei Complementar n° 40/2001[8], estabeleceu em seu artigo 7º que o responsável pela cobrança é o sujeito passivo que, estando vinculado ao fato imponível da obrigação tributária, mesmo não sendo contribuinte, esteja obrigado ao pagamento do imposto devido por aquele.
Assim sendo, o tomador de serviço passou a concorrer ao cumprimento da obrigação tributária, isto é, o tomador de serviço, passou a estar vinculado no cumprimento da obrigação tributária principal em conjunto com o prestador de serviço, a partir da retenção do ISS na fonte, dentro das situações elencadas no artigo 8º, com destaque para os incisos I e II, da Lei Complementar nº 40/2011, verbis:
Art. 8º São responsáveis pela retenção na fonte e respectivo recolhimento:I - o usuário ou a fonte pagadora do serviço, pelo imposto devido pelo prestador que não emitiu documento fiscal; II - o usuário ou a fonte pagadora do serviço, pelo imposto devido por serviço prestado que resultar de trabalho pessoal do contribuinte quando este não apresentar comprovante de inscrição no cadastro fiscal;
Constata-se, portanto, que a responsabilidade pelo recolhimento do Imposto sobre Serviços (ISS) pode ser atribuída ao tomador de serviço (fonte pagadora - HSBC Bank Brasil S.A. – Banco Múltiplo) na hipótese de omissão de determinadas condutas por parte do prestador (Siemens Ltda.), que é o contribuinte principal do ISS. Assim, o tomador assume uma responsabilidade subsidiária no que tange à quitação da dívida tributária junto ao fisco municipal.
No caso dos autos, verifica-se, que a retenção na fonte do ISS foi realizada pelo tomador – HSBC Bank Brasil S.A – Banco Múltiplo, conforme elucidado pelo perito contábil em seu parecer técnico (mov. 111.1, fl.14):
Os autos de infração 156.285 e 156.286 estão apensos aos autos nos mov. 1.36 e sdf1.37 respectivamente. a) Nas Notas fiscais apensadas aos autos o serviço descrito foi “Serviços de técnico residente no período de...” (NF 78.546 e 78.547 respectivamente. (pag 1251) e de acordo com o auto de infração “o contribuinte deixou de recolher o ISS devido relativo a receitas auferidas com a prestação de serviços levantados por procedimento administrativo fiscal – Serviço de Assistência Técnica e outros prestados ao Banco HSBC. b) Considerando somente o descritivo da NF entende o perito não ser possível correlacionar o descritivo da NF com a lista se serviços da LC 116/03. c) Considerando a resposta ao quesito “b” resta prejudicado o item; d) Considerando a resposta ao quesito “b” resta prejudicado o item; Entretanto ressalta o perito que, nas Notas fiscais, apensadas aos autos o Tomador do Serviço efetuou a retenção do ISS à Prefeitura Municipal de Curitiba ficando responsável pelo recolhimento aos cofres Municipais (grifos acrescidos).
Infere-se, portanto, que os pagamentos realizados pela instituição tomadora foram efetuados por meio de documento de arrecadação municipal, conforme demonstrado pelas notas fiscais e segundas vias dos recibos de retenção do ISS na fonte, que instruem os autos de infração nº 156.285 e nº 156.286 (mov. 1.200, doc. 15). Assim, é possível verificar o recolhimento do tributo junto ao fisco municipal, o que impossibilita a responsabilização da embargante pelo pagamento do ISS referente aos serviços mencionados nos referidos autos de infração, uma vez que o cumprimento da obrigação tributária foi devidamente realizado pelo tomador de serviço (fonte pagadora).
Nesse sentido, observem-se os seguintes julgados proferidos por este Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. ISSQN. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO DE ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO JULGADO PROCEDENTE DECLARANDO A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DA URBS NA CONDIÇÃO DE TOMADORA DO SERVIÇO E A INCONSTITUCIONALIDADE DA RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DE ISSQN AO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE INSCRIÇÃO DO PRESTADOR NO CPOM. INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO. ALEGAÇÃO DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO. INOCORRÊNCIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE PÚBLICO E FRETAMENTO QUE É REALIZADO POR MEIO DE CONCESSÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA QUE RECAI SOBRE A COMPANHIA DE URBANIZAÇÃO DE CURITIBA URBS NA CONDIÇÃO DE TOMADORA DO SERVIÇO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 8º, I, DA LEI MUNICIPAL Nº 40/2001. RESPONSABILIDADE DA TOMADORA. CADASTRO DE PRESTADORES DE OUTROS MUNICÍPIOS CPOM. INCOMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1020. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0002562-61.2018.8.16.0185 - Curitiba -
Rel.: Desembargador Lauri Caetano Da Silva -
J. 23.07.2024 – grifos acrescidos).
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C REPARAÇÃO DE DANOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS RECOLHIMENTO ISS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. ALEGADA RESPONSABILIDADE DA APELADA. DESACOLHIMENTO. TOMADOR DO SERVIÇO QUE É O RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO, DE ACORDO COM O ART. 128, DO CTN, E ART. 8º DA LEI MUNICIPAL N. º 7.500/2004. PRESTADOR DO SERVIÇO, ORA EXECUTADO, QUE LOGROU DEMONSTRAR, POR MEIO DAS NOTAS FISCAIS, QUE HOUVE RETENÇÃO DO TRIBUTO NA FONTE. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO QUE É DO TOMADOR. MANUTENÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL E FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 7ª Câmara Cível - 0010163-29.2021.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau Luciano Campos de Albuquerque - J. 17/02/2023 – grifos acrescidos).
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO, PROJETOS E INSTALAÇÃO INDUSTRIAIS, FABRICAÇÃO DE PEÇAS, EQUIPAMENTOS E LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. TOMADOR DO SERVIÇO QUE É O RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO, DE ACORDO COM O ART. 128, DO CTN, E ART. 8º DA LEI MUNICIPAL N.º 7.500/2004. PRESTADOR DO SERVIÇO, ORA EXECUTADO, QUE LOGROU DEMONSTRAR, POR MEIO DAS NOTAS FISCAIS, QUE HOUVE RETENÇÃO DO TRIBUTO NA FONTE. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO QUE É DO TOMADOR. EXCLUSÃO, DO MONTANTE DEVIDO, DOS VALORES CUJA RETENÇÃO RESTOU COMPROVADA NOS AUTOS. PROVIMENTO DO APELO NESTE PONTO. LOCAL DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. MUNICÍPIO EM QUE LOCALIZADO O ESTABELECIMENTO PRESTADOR. SERVIÇO DE MANUTENÇÃO QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES EXCEPCIONAIS PREVISTAS NOS INCISOS I A XXV DO ART 3º DA LEI COMPLEMENTAR N.º 116/2003. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO ISS SOBRE LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL. SÚMULA VINCULANTE N.º 31 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ENTENDIMENTO QUE NÃO SE APLICA EM CASO DE CONTRATO MISTO, EM QUE A LOCAÇÃO DO BEM ESTÁ DIRETAMENTE RELACIONADA À PRÓPRIA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PRECEDENTES DO STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0010479-91.2011.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: Desembargador Antônio Renato Strapasson - J. 13/02/2020 – grifos acrescidos).
Assim, portanto, a r. sentença precisa ser reformada, para o fim de excluir o valor do ISS referente aos fatos indicados nos autos de infração nº 156.285 e nº 156.286 e, com isso, julgar totalmente procedentes os embargos à execução opostos na origem.
Diante do que aqui foi exposto, considerando a reforma parcial da sentença e a sucumbência por parte do Município de Curitiba, cumpre manter a condenação da municipalidade ao pagamento da integralidade das custas processuais e honorários advocatícios, conforme arbitrado pelo Juízo de origem na sentença.
Por fim, cabe observar que o § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil, determina que “o Tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”.
A propósito, ainda, do cabimento de honorários advocatícios recursais, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no seguinte sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO CONFIGURADA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS PARA SANAR O VÍCIO. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. REQUISITOS.
I - Para fins de arbitramento de honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC"; o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente; a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso; não haverá majoração de honorários no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido; não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada fase do processo; não é exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se apenas de critério de quantificação da verba.
[...]
IV - Embargos de declaração acolhidos para, sem atribuição de efeitos infringentes, sanar a omissão no acórdão embargado (STJ, EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017 - grifos acrescidos).
A sucumbência recursal, portanto, apenas se dá na hipótese em que preenchidos os seguintes requisitos: (a) a decisão recorrida tiver sido publicada sob a égide do atual Código de Processo Civil; (b) o recurso da parte contrária for inadmitido ou não provido; (c) houver arbitramento prévio de honorários advocatícios de sucumbência; e (d) não terem sido atingidos os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil.
Na espécie, nos termos do que acima foi exposto, tem-se que cabível a fixação de honorários recursais, posto que a municipalidade sucumbiu do seu pedido em sede recursal.
Diante do que aqui se disse, impõe-se majorar em 1% (um por cento) o valor dos honorários arbitrados em primeiro grau.
No mais, vê-se dos autos que o processo teve seu trâmite regular e que a r. sentença abordou todas as matérias nele postas, decidindo de forma fundamentada e, assim, deve ser confirmada em sede de remessa necessária.
Por essas razões, o meu voto é pelo provimento do recurso interposto por Siemens Ltda., para o fim de excluir o valor do Imposto sobre Serviços (ISS) referente aos fatos indicados nos autos de infração nº 156.285 e nº 156.286, bem como pelo não conhecimento do recurso interposto pelo Município de Curitiba e majorar os honorários já impostos em primeiro grau de jurisdição em 1% (um por cento), com a manutenção, no mais, da r. sentença em sede de remessa necessária, nos termos da fundamentação.