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Processo:

Tratam os autos de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela advogada PRISCILA MARIA PAVANELLO em favor de EZEQUIEL MARTINS DE OLIVEIRA, contra ato do Juízo de Direito da Vara de Execuções Penais e Corregedoria dos Presídios da Comarca de Foz do Iguaçu, que não excluiu o reconhecimento da reincidência do paciente nos autos NU 0001831-78.2016.8.16.0074, condenado pela prática de tráfico de entorpecentes à pena de 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto. Registre-se que a sentença transitou em julgado em 16/05/2024 (movs. 171 – autos principais).A impetrante sustenta, em síntese, que: a) o paciente foi condenado por tráfico de drogas, e a Magistrada, na segunda fase da dosimetria, reconheceu a circunstância agravante da reincidência com base na condenação pretérita nos autos nº 0002339-87.2017.8.16.0074; b) referido aumento é indevido, pois a condenação nos autos nº 0002339-87.2017.8.16.0074 transitou em julgado cinco anos depois, sendo que os fatos que a ensejaram são supervenientes aos denunciados na presente ação penal, cuja reforma se busca; c) a reincidência só pode ser reconhecida quando o agente pratica novo crime após o trânsito em julgado da sentença condenatória proferida por ocasião de delito anterior, nos termos do artigo 63 do Código Penal; d) o STF, em julgamento com repercussão geral (Recurso Extraordinário - RE 635659), descriminalizou o porte de até 40 gramas de maconha, sendo que o paciente tinha consigo, quando preso em flagrante, 14 gramas dessa substância, não havendo nos autos outros elementos que indiquem a prática do tráfico, exceto o depoimento de um dos policiais, que afirmou ser o paciente conhecido como traficante e e) a exclusão da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado deve ser revista, pois foi fundamentada na reincidência erroneamente considerada, configurando, assim, constrangimento ilegal.Requer, assim, a concessão do mandamus para que seja reconhecida a descriminalização do porte de 14 gramas de maconha, ou, alternativamente, que a pena imposta ao paciente seja redimensionada com a exclusão da reincidência e, por fim, a aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado.A análise da liminar foi postergada para o julgamento de mérito do habeas corpus (mov. 10.1/TJPR).Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça, por meio do parecer de mov. 13.1/TJPR, opinou pelo não conhecimento da impetração, contudo, com a concessão da ordem de ofício, para que, na segunda fase da dosimetria da pena aplicada ao paciente, seja afastada a agravante da reincidência. (Procurador de Justiça MÁRCIO TEIXEIRA DOS SANTOS).É o relatório.

A pretensão deduzida no presente writ não comporta conhecimento. Contudo, cabe conceder a ordem, de ofício, diante da verificação de manifesta ilegalidade na fixação da reprimenda do ora paciente, unicamente quanto ao equivocado reconhecimento da reincidência.De início, consigno que a sentença condenatória contra a qual se insurge a impetrante foi prolatada em 03/11/2022, tendo sido interposto, à época, recurso de apelação, que foi julgado em 14/04/2024 (tendo como relator o Desembargador substituto HUMBERTO GONÇALVES BRITO). O trânsito em julgado ocorreu em 06/05/2024, conforme se extrai do mov. 61.1/TJ dos autos n.º 0001831-78.2016.8.16.0074 Ap.Como se depreende da síntese dos fatos, a impetrante busca, por meio do habeas corpus, uma nova apreciação da dosimetria da pena imposta ao paciente pela prática do delito de tráfico de drogas, visando, dentre outras questões, à reforma da sentença que reconheceu a reincidência sem observar que o primeiro fato ocorreu em 24/05/2016, com trânsito em julgado em 16/05/2024 (referente aos autos NU 0001831-78.2016.8.16.0074), enquanto o segundo fato, utilizado para justificar a reincidência, ocorreu em 01/07/2017, com trânsito em julgado em 27/05/2021 (referente aos fatos NU 0002339-87.2017.8.16.0074).Pois bem. Ao analisar as peças dos autos originários, verifica-se que o paciente foi condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.Ora, tendo em linha de conta que a ação constitucional não pode ser utilizada como sucedâneo de revisão criminal, o presente habeas corpus não deve ser conhecido.
Neste sentido:“HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES E MAJORADO – ART. 157, CAPUT, E ART. 157, §2º, INC. I, DO CP. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO – PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA – IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NESTA ESTREITA VIA ANTE A AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE – WRIT QUE NÃO PODE SER UTILIZADO COMO SUBSTITUTO DE REVISÃO CRIMINAL. ORDEM NÃO CONHECIDA.” (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0023462-62.2023.8.16.0000 - * Não definida -
Rel.: SUBSTITUTO ANTONIO CARLOS CHOMA -
J. 05.08.2023).“HABEAS CORPUS CRIME – TRÁFICO DE DROGAS – sentença transitada em julgado – insurgência contra a dosimetria da pena – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – AÇÃO CONSTITUCIONAL QUE NÃO PODE SER UTILIZADA COMO SUBSTITUTO RECURSAL OU SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL – INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL A SER SANADO DE IMEDIATO – HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.” (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0025853-24.2022.8.16.0000 - Fazenda Rio Grande -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU KENNEDY JOSUE GRECA DE MATTOS -
J. 25.06.2022)Outrossim, não se deve olvidar que, ante o efeito devolutivo amplo do recurso de apelação, esta Corte de Justiça passou a ser a autoridade impetrada, o que determinaria a impetração do habeas corpus junto às instâncias superiores, nos termos do art. 651, § 1º, do CPP.Especificamente quanto às alegações referentes à descriminalização do porte de quantidade igual ou inferior a 40 gramas de maconha (Recurso Extraordinário – RE 635659 e Tema 506), a análise do tema também encontra óbice na impossibilidade de aprofundamento fático-probatório em sede de habeas corpus.Rememore-se que a presunção de usuário para a pessoa encontrada com essa quantidade é relativa e pode ceder diante de outros elementos probatórios, especificamente quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.Assim, tendo a sentença reconhecido expressamente a prática de narcotráfico e afastado a tese de posse de droga para uso pessoal — especialmente por não ter sido comprovada a versão do acusado de que consumiria drogas com seu primo, e diante das declarações dos policiais no sentido de que o paciente é conhecido no meio policial como traficante —, qualquer reanálise dos termos da sentença, por meio do habeas corpus, encontra óbice na vedação ao exame aprofundado de provas e na impossibilidade de se revisar, por esta via, decisão referendada por esta Corte em sede de recurso de apelação.Pelas mesmas razões, também é incabível a análise quanto à aplicação do benefício do tráfico privilegiado, pois seria necessário o revolvimento probatório para se verificar tanto a possibilidade de sua concessão quanto, em caso positivo, a fração a ser aplicada. Ademais, tendo a condenação sido referendada em recurso de apelação julgado por esta Câmara Criminal - ainda que em razão do efeito devolutivo amplo do apelo, uma vez que a questão não foi objeto de insurgência pela defesa à época -, a competência para exame de eventual constrangimento ilegal seria dos Tribunais Superiores, como dito.Nesse sentido:“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006). ACÓRDÃO DESTA COLENDA 5ª CÂMARA CRIMINAL NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. ATO COAUTOR EMANADO POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 105, INCISO I, ALÍNEA ‘C’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. WRIT EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, COM FULCRO NO ART. 182, INCISOS XII E XIX, DO RITJPR. ORDEM NÃO CONHECIDA.”
(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0094691-48.2024.8.16.0000 - Colombo -
Rel.: DESEMBARGADOR WELLINGTON EMANUEL COIMBRA DE MOURA -
J. 18.09.2024).“HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – ATO COATOR – ACÓRDÃO DA COL. 5ª CÂMARA CRIMINAL NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO – COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – EXEGESE DO ARTIGO 105, INCISO I, ‘C’ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INDEFERIMENTO LIMINAR DA PETIÇÃO DO WRIT, COM FULCRO NO ARTIGO 182, INCISO XII DO RITJPR.” (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0114479-82.2023.8.16.0000 - Rel.: MARCUS VINÍCIUS DE LACERDA COSTA- J. 15.12.2023).

Contudo, em relação ao apontado erro no reconhecimento da reincidência, nos termos do art. 647-A ao CPP (incluído pela Lei nº 14.836/24), entendo ser possível a concessão da ordem de ofício por este Tribunal, uma vez verificado que a sentença incorreu em teratologia e flagrante ilegalidade - bem assim ante a desnecessidade de exame aprofundado de provas nesse quesito.Confira-se o art. 647-A, do CPP (com redação da Lei nº 14.836/24): “Art. 647-A. No âmbito de sua competência jurisdicional, qualquer autoridade judicial poderá expedir de ofício ordem de habeas corpus, individual ou coletivo, quando, no curso de qualquer processo judicial, verificar que, por violação ao ordenamento jurídico, alguém sofre ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção.Parágrafo único. A ordem de habeas corpus poderá ser concedida de ofício pelo juiz ou pelo tribunal em processo de competência originária ou recursal, ainda que não conhecidos a ação ou o recurso em que veiculado o pedido de cessação de coação ilegal.”O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que é possível reformar decisão transitada em julgado por meio de Habeas Corpus, quando se constatar a existência de manifesta ilegalidade ou fundamentação que seja contrária a entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores.Nesse sentido:“(...) 1. O acórdão que se pretende desconstituir transitou em julgado aos 16/12/16, sendo o writ, portanto, manejado como sucedâneo de revisão criminal (v.g. RHC nº 110.513/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 18/6/12). 2. Todavia, a Segunda Turma (RHC nº 146.327/RS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, julgado em 27/2/18) assentou expressamente a cognoscibilidade de habeas corpus manejado em face de decisão já transitada em julgado, em hipóteses excepcionais, desde que líquidos e incontroversos os fatos postos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. 3. O conhecimento da impetração bem se amolda ao julgado paradigma. 4. Paciente condenada em primeiro grau pelo delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), que, em razão da incidência da causa especial de redução de pena (§ 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos), foi apenada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão em regime aberto, pena essa substituída por restritiva de direitos. 5. O Tribunal de Justiça local reconheceu, a partir de requisitos aferidos na sentença condenatória, que seria suficiente à reprovação da sua conduta o quantum de pena nos moldes em que fora estabelecida pelo juízo processante. 6. Não se vislumbra motivos que impeçam a manutenção desse entendimento, mormente se levada em conta a pena final aplicada e as circunstâncias da individualização, tal como avaliadas nas instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova. 7. Habeas corpus concedido para restabelecer a sentença de primeiro grau, que fixou o regime inicial aberto, bem como substituiu a pena privativa de liberdade da paciente por restritiva de direitos. (STF – HC 139741/DF - Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, Unanimidade, julgado em 06/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO - DIVULG 11-04-2019 PUBLIC 12-04-2019). (grifei). Em igual sentido:“HABEAS CORPUS CRIME. IMPUTAÇÃO AO ART.33 DA LEI 11.343/2006. ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. ERRO MATERIAL NA ANÁLISE DO ORÁCULO. PACIENTE NÃO REINCIDENTE. NECESSIDADE DE SE AFASTAR, EX OFFICIO, A CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AFASTAMENTO DO AUMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) DA PENA. DOSIMETRIA AJUSTADA. REGIME ALTERADO. JUÍZO DA EXECUÇÃO QUE DEVERÁ PROCEDER AO RECALCULO DO CUMPRIMENTO DA PENA ATÉ O MOMENTO, CONSIDERANDO A UNIFICAÇÃO DE PENAS QUE RECAEM EM FACE DO PACIENTE, OPERANDO A DETRAÇÃO. OBSERVÂNCIA AO QUANTUM DE CUMPRIMENTO DA PENA JÁ CUMPRIDA VISANDO A OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS, EM ESPECIAL QUANTO AO REGIME PRISIONAL. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE. CONCESSÃO DA ORDEM EX OFFICIO, PARA REFORMAR A DOSIMETRIA DA SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, A FIM DE SANAR CONSTRANGIMENTO ILEGAL.- O pleito de alteração de sentença transitada em julgado, a fim de ser fixado o regime aberto ao paciente, não comporta conhecimento. Todavia, é caso de concessão da ordem "ex officio" para sanar constrangimento ilegal causado quando da fixação de pena equivocada em sentença transitada em julgado.”(TJPR - 4ª Câmara Criminal - HCC - Curitiba -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU MAURO BLEY PEREIRA JUNIOR - UNÂNIME -
J. 21.11.2019).
Ademais, em caso muito similar ao dos autos em análise, esta Câmara julgadora concedeu ordem de habeas corpus de ofício para reformular a pena de paciente que teve a reincidência incorretamente reconhecida: “HABEAS CORPUS CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. RECONHECIMENTO, EX OFFICIO, DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXPERIMENTADO PELO PACIENTE. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. PRECEDENTES DO STJ. SEGUNDA FASE. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA, EM RAZÃO DO EQUÍVOCO ENTRE HOMÔNIMOS. TERCEIRA FASE. APLICAÇÃO DA BENESSE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PLEITO PELA FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSIDIARIAMENTE, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALORADAS DESFAVORAVELMENTE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DISPOSIÇÃO DOS ART. 33, § 3º, E ART. 44, III, AMBOS DO CP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, DE OFÍCIO, REDIMENSIONANDO A PENA DO PACIENTE.” (TJPR, 5ª Câmara Criminal, HC 0021531-87.2024.8.16.0000 HC, Rel. Des. Subs. Délcio Miranda da Rocha, Julg. em 21/06/2024).
Nesse ponto, infere-se que a Magistrada sentenciante fundamentou o reconhecimento da reincidência nos seguintes termos: “Noutro viés, está presente a circunstância agravante da reincidência (artigo 61, I, do CP) em razão de ostentar condenação transitada em julgado antes dos fatos aqui descritos, sendo que utilizo a proferida nos autos 0002339-87.2017.8.16.0074 para valor negativamente na presente fase.” (mov. 134.1 – autos NU 0001831-78.2016.8.16.0074). E, de fato, assiste razão à impetrante ao apontar o erro na aplicação da reincidência como desfavorável ao agente. Em análise do sistema Oráculo (mov. 124.1, autos nº 0001831-78.2016.8.16.0074) extrai-se que o paciente ostenta uma única condenação transitada em julgado, decorrente da citada ação penal, pela prática de crime de tráfico de drogas, praticado em 1º/07/2017 e com trânsito em julgado em 27/05/2021.Todavia, o crime ora em análise foi praticado em 24/05/2016, ou seja, em data anterior àquele que ensejou, equivocadamente, a agravante da reincidência.Sobre o tema, assim dispõe o art. 63 do CP: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.”Diante disso, o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em decorrência da pena que lhe foi definitivamente imposta de forma errônea.Assim, impõe-se a reforma, de ofício, da parte da sentença que se refere à dosimetria da pena, que erroneamente reconheceu o paciente como reincidente.Passo à readequação da pena.Verifica-se que a pena-base foi fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, excluída a agravante da reincidência e não havendo outras causas de diminuição ou aumento de pena, esta permanece fixada no quantum de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. O regime prisional semiaberto
deve ser mantido, tendo em vista a pena imposta, conforme o disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal.Diante do exposto, deixo de conhecer do mandamus pela inadequação da via eleita e concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, sem alteração no regime prisional fixado na sentença, nos termos da fundamentação exposta.Comunique-se, com urgência, ao Juízo da Execução e da condenação desta decisão.

ACORDAM
os integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em não conhecer do mandamus e conceder a ordem, de ofício, apenas para excluir da dosimetria a agravante da reincidência, com reflexos na pena imposta ao paciente, nos termos do voto do Desembargador Relator.O julgamento foi presidido pelo Desembargador Coimbra de Moura (com voto) e dele participou o Desembargador Ruy A. Henriques.Curitiba, Plenário Virtual de 07 a 11 de outubro de 2024. RENATO NAVES BARCELLOSDesembargador Relator