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Processo:

I – RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, em face de acórdão proferido nos autos de apelação criminal nº 0000872-15.2024.8.16.0014 (mov. 27.1), em que não foi conhecido o recurso interposto contra sentença desclassificatória do crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006 para o delito do artigo 28 do mesmo codex, com remessa do feito ao juizado especial criminal, por se tratar de hipótese que desafia a interposição de recurso em sentido estrito.
Em suas razões, o embargante sustenta a existência de omissões no acórdão e a necessidade de prequestionamento da matéria trazida nestes embargos. Alega que deveria ser aplicado o princípio da fungibilidade recursal, para garantir o alcance ao duplo grau de jurisdição. Sustenta, conforme o artigo 579 do CPP e jurisprudência do STJ, que a apelação equivocada deveria ser recebida como recurso em sentido estrito, desde que tempestiva e ausente má-fé. Destaca que, no caso, o recurso foi interposto dentro do prazo legal e não há evidências de má-fé, atendendo aos requisitos para aplicação da fungibilidade. Pede o recebimento da apelação como recurso em sentido estrito.
Devidamente intimada (mov. 7.1), a parte agravada não se manifestou.
Em julgamento realizado no dia 21 de outubro de 2024 (mov. 17.1), a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, acordou em rejeitar os embargos de declaração.
Irresignado, o representante do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ interpôs recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Quarta Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça. Diante da divergência entre o acórdão objurgado e a tese firmada na Corte Superior, foram encaminhados os autos pela douta 1ª Vice-Presidência desta Corte para exercer o juízo de retratação entre a decisão proferida em sede de recurso repetitivo e o acórdão recorrido, por meio de decisão colegiada, nos termos do artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, e dos artigos 371 e 372 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça (mov. 29).
É o relatório.


II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Os embargos retornam a esta 4ª Câmara Criminal para que seja realizado o exame de conformidade entre a decisão proferida no REsp 1.977.027/PR (tema 1.139) e o acórdão recorrido, em consonância com o disposto no artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, em razão de decisão emanada da Excelentíssima 1ª Vice-Presidência deste Tribunal.
Logo, de forma restrita à matéria remetida para análise, passa-se à reapreciação do caso concreto.
Assim foi motivado o acórdão objeto da presente discussão:
Da análise dos autos, ao encontro da manifestação apresentada pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, observa-se a existência de óbice intransponível para o conhecimento do recurso interposto pelo órgão ministerial, consistente na manifesta ausência do requisito objetivo de admissibilidade, qual seja, a adequação recursal.
Conforme consta na sentença da ação penal, ao desclassificar a conduta inicialmente imputada ao réu para o tipo penal previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, foi declinada a competência e determinada a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal.
A par disso, nos termos do artigo 581, inciso II, do Código de Processo Penal, da sentença que reconhece a incompetência do juízo, como no caso em tela, cabe recurso em sentido estrito:
Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: [...]II - que concluir pela incompetência do juízo;
Destarte, forçoso reconhecer a subsunção do pronunciamento judicial à regra expressa no artigo 581, inciso II, do Código de Processo Penal, concluindo que, no caso em tela, a sentença proferida em primeira instância desafiava, na verdade, o recurso em sentido estrito.
Dessa forma, considerando a existência de expressa disposição legal sobre a modalidade recursal adequada, na espécie, o recurso em sentido estrito, não estamos diante de equívoco justificável para fins de permitir a incidência do princípio da fungibilidade, com o consequente recebimento da apelação equivocadamente interposta.
Sobre o princípio da fungibilidade recursal, Renato Brasileiro de Lima, ensina que:
“A aplicação do princípio da fungibilidade só é possível quando houver dúvida objetiva sobre o recurso adequado, situação em que o ordenamento jurídico tolera a interposição do recurso inadequado, desde que dentro do prazo legal do recurso correto” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal – vol. único. 8. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Editora JusPodivm, 2020. P. 1761).
No mesmo sentido é o escólio de ADA PELLEGRINE GRINOVER, ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES:
“(...) o erro grosseiro poderia ser aferido por algumas circunstâncias objetivas, como por exemplo, a disposição expressa e induvidosa de lei indicando o recurso cabível, sem divergência na doutrina e na jurisprudência.” (Recursos no Processo Penal - 7º Edição - Pgs. 36/37 - Editora Revista dos Tribunais)”.
Assim, considerando a existência de expressa disposição legal a respeito da modalidade recursal adequada, não se está diante de equívoco justificável para fins de permitir a incidência do princípio da fungibilidade.
Sobre o tema, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONCEDIDO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. APELAÇÃO. REFORMA. CONDENAÇÃO. CRIME PREVISTO NO ART. 33, § 3°, DA LEI N. 11.343/2006. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. DECISÃO AGRAVADA ALICERÇADA EM PRECEDENTES E NO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. 1. De acordo com diversos precedentes desta Corte, a decisão que desclassifica a conduta, declinando da competência para o julgamento do feito, deve ser atacada por recurso em sentido estrito, sendo a utilização de recurso de apelação descabida e não passível de aplicação do princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de erro grosseiro. 2. No caso, não obstante a sentença absolutória concernente ao crime do art. 35 da Lei de Drogas, é certo que o Juízo a quo desclassificou a conduta do ora agravado do crime tipificado no art. 33, caput, para o previsto no art. 28 da mesma lei. Descabida, portanto, a interposição de apelação e, consequentemente, o provimento desse recurso da acusação pelo Tribunal local para condenar o réu às penas de 7 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e 816 dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, § 3°, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes e parecer favorável do MPF. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 618.970/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 05/03/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA. APELAÇÃO INTERPOSTA NO LUGAR DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ERRO GROSSEIRO. PREJUÍZO AO RÉU. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE QUE NÃO SE APLICA. AGRAVO NÃO PROVIDO. I - Esta Corte já se posicionou no sentido de que a decisão que desclassifica a conduta, declinando da competência para o julgamento do feito, deve ser atacada por recurso em sentido estrito, sendo a utilização de recurso de apelação descabida e não passível de aplicação do princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de erro grosseiro. II - Ressalte-se, ainda, que, na espécie, inegável o prejuízo para a defesa, porquanto propiciaria a retomada do curso do processo contra o acusado, inicialmente denunciado pela prática de tráfico de drogas, o que também afasta a incidência do postulado da fungibilidade. III - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1776812/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019)
No mesmo sentido, são os precedentes deste Egrégio Tribunal:
APELAÇÃO CRIME – DENÚNCIA POR TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 28) E REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE REFORMA PARA CONDENAR O RÉU POR INFRAÇÃO AO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO OBJETIVA DE ADMISSIBILIDADE REFERENTE À ADEQUAÇÃO RECURSAL – HIPÓTESE DE CABIMENTO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (CPP, ART. 581, II) – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – ERRO GROSSEIRO CARACTERIZADO – PRECEDENTES. RECURSO NÃO CONHECIDO.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0002140-73.2022.8.16.0047 - Assaí -
Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO -
J. 13.11.2023)
APELAÇÃO CRIME - DECISÃO QUE DESCLASSIFICA A IMPUTAÇÃO ORIGINÁRIA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06, CUJO PROCESSAMENTO E JULGAMENTO COMPETE AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO COLIMANDO A CONDENAÇÃO DA RÉ PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - INADEQUAÇÃO DA VIA RECURSAL ELEITA - DECISÃO DESCLASSIFICATÓRIA QUE POSSUI NATUREZA INTERLOCUTÓRIA - CABIMENTO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, NOS TERMOS DO ART. 581, INCISO II, DO CPP - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE - ERRO GROSSEIRO - PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO DE ACORDO COM TABELA PRÓPRIA, PELA APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES - RECURSO NÃO CONHECIDO(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0003182-69.2020.8.16.0196 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR RENATO NAVES BARCELLOS -
J. 17.07.2023)
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS, COM REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL – PLEITO CONDENATÓRIO PELO TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO CABÍVEL À ESPÉCIE – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – ERRO GROSSEIRO – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL – PRECEDENTES – NÃO CONHECIMENTO.(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0001388-88.2018.8.16.0129 - Paranaguá -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA -
J. 29.04.2023)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA AO ACUSADO OPERADA EM SENTENÇA. DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INTENÇÕES DE REFORMA DO PRONUNCIAMENTO. NÃO CONHECIMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA RECURSAL ELEITA. PRESCRIÇÃO LEGAL DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ROL EXPRESSO DOS ARTIGOS 581 E 593, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ERRO GROSSEIRO QUE IMPEDE A CONSIDERAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL (ART. 579 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). APELOS NÃO CONHECIDOS.(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0008429-09.2022.8.16.0019 - Ponta Grossa -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU SIMONE CHEREM FABRICIO DE MELO -
J. 04.02.2023)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA DA CONDUTA DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 (TRÁFICO DE DROGAS) PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DO MESMO CODEX (POSSE DE TÓXICOS PARA CONSUMO PESSOAL). HIPÓTESE QUE DESAFIA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ARTIGO 581, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE, DIANTE DA OCORRÊNCIA DE ERRO INJUSTIFICÁVEL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. RECURSO NÃO CONHECIDO.1. Nos termos do artigo 581, inciso II, do Código de Processo Penal, a decisão, despacho ou sentença que desclassifica a conduta, declinando da competência para o julgamento do feito, desafia a interposição de recurso em sentido estrito.2. Considerando a existência de expressa disposição legal acerca da modalidade recursal adequada, não estamos diante de equívoco justificável para fins de permitir a incidência do princípio da fungibilidade.3. “De acordo com diversos precedentes desta Corte, a decisão que desclassifica a conduta, declinando da competência para o julgamento do feito, deve ser atacada por recurso em sentido estrito, sendo a utilização de recurso de apelação descabida e não passível de aplicação do princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de erro grosseiro.” (STJ - AgRg no HC 618.970/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 05/03/2021).4. Recurso de apelação não conhecido. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0026897-95.2020.8.16.0017 - Maringá -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 25.10.2021)
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA PARA O CRIME DE PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS, COM REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.RECURSO MINISTERIAL: PLEITO CONDENATÓRIO PELO TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO CABÍVEL À ESPÉCIE: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – ERRO GROSSEIRO – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL – PRECEDENTES – NÃO CONHECIMENTO. (TJPR - 5ª C.Criminal - 0001196-13.2020.8.16.0089 - Ibaiti -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA -
J. 16.08.2021)
APELAÇÃO CRIMINAL - APELADOS DENUNCIADOS PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06) - SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU A IMPUTAÇÃO CONTIDA NA DENÚNCIA PARA A INFRAÇÃO PENAL PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06, DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL, COMPETENTE PARA O JULGAMENTO - INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MEDIANTE A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO - NÃO CONHECIMENTO - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO QUE SE REVELA COMO INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO À IMPUGNAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE DECLAROU A INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - INTELIGÊNCIA DO ART. 581, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE - JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - POSICIONAMENTO DESTA TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA APRESENTAÇÃO DAS CONTRARRAZÕES RECURSAIS EM CONFORMIDADE COM O ART. 85, §§ 2º E 11 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 16/03/2015 E A RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 15/2019 DA PGE/SEFA - RECURSO NÃO CONHECIDO, COM ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (TJPR - 3ª C.Criminal - 0008078-14.2019.8.16.0028 - Colombo -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ANGELA REGINA RAMINA DE LUCCA -
J. 16.08.2021)
Em suma, tendo em vista que o inciso II do artigo 581 do Código de Processo Penal dispõe que caberá recurso em sentido estrito em face de decisão, despacho ou sentença que concluir pela incompetência do juízo, entende-se que, no caso sub judice, a apelação interposta não comporta conhecimento por se tratar de instrumento processual inadequado na espécie.
Nesses termos, voto pelo não conhecimento do recurso.
Sobre o tema, esta Relatoria, alinhada ao posicionamento jurisprudencial, mantinha o entendimento no sentido de que a decisão que desclassifica a conduta, declinando da competência para o julgamento do feito, deve ser atacada por recurso em sentido estrito, sendo a utilização de recurso de apelação descabida e não passível de aplicação do princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de erro grosseiro.
Em outro sentido, muito embora o julgado tenha utilizado de forma fundamentada o entendimento exposto no acórdão, a questão foi recentemente pacificada no Tema Repetitivo 1219, vinculado ao REsp 2082481/MG do Superior Tribunal de Justiça, com a definição da seguinte tese jurídica: “É adequada a aplicação do princípio da fungibilidade recursal aos casos em que, embora cabível recurso em sentido estrito, a parte impugna a decisão mediante apelação ou vice-versa, desde que observados a tempestividade e os demais pressupostos de admissibilidade do recurso cabível, na forma do art. 579, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal”.
Saliente-se que o julgamento da apelação criminal perante a 4ª Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça foi realizado em 13 de setembro de 2024, enquanto o acórdão do REsp 2082481/MG, no Superior Tribunal de Justiça, foi publicado no mesmo dia 13 de setembro de 2024 e transitou em julgado posteriormente, em 24 de outubro de 2024.
A seguir, a ementa do acórdão paradigma:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. VIOLAÇÃO DO ART. 579, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. CONTROVÉRSIA ACERCA DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL AOS CASOS EM QUE, EMBORA CABÍVEL A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, A PARTE IMPUGNA DECISÃO MEDIANTE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA NO JULGAMENTO DOS EDCL NO AGRG NOS EARESP N. 1.240.307/MT. ERRO GROSSEIRO. CIRCUNSTÂNCIA INAPTA A CARACTERIZAR, POR SI SÓ, A MÁ-FÉ PRECONIZADA NA NORMA PROCESSUAL (ART. 579 DO CPP). INTELIGÊNCIA DO ART. 80 DO CPC, APLICADO NA FORMA DO ART. 3º DO CPP.1. No julgamento dos EDcl no AgRg nos EAREsp n. 1.240.307/MT, a Terceira Seção desta Corte, ao acolher o voto do Ministro Joel Ilan Paciornik, estabeleceu as seguintes conclusões: 1) a ausência de má-fé, enquanto pressuposto para aplicação do princípio da fungibilidade, não é sinônimo de erro grosseiro, devendo ser adotado o critério estabelecido em lei sobre o que se considera litigância de má-fé (art. 80 do CPC, c/c o art. 3º do CPP), de modo que é possível rechaçar a incidência do princípio da fungibilidade com base no erro grosseiro na escolha do recurso, desde que verificado o intuito manifestamente protelatório; 2) a tempestividade, considerando o prazo do recurso cabível, bem como o preenchimento dos demais pressupostos de admissibilidade do reclamo adequado, também consubstanciam requisitos para aplicação da fungibilidade, pois o parágrafo único do art. 579 do CPP traz requisito implícito para a aplicação do princípio da fungibilidade, qual seja, a possibilidade de processamento do recurso impróprio de acordo com o rito do recurso cabível, de modo que o princípio da fungibilidade não alcança as hipóteses em que a parte lança mão de recurso inapto para o fim que se almeja ou mesmo direcionado a órgão incompetente para reformar a decisão atacada, tal como no caso de oposição de embargos de declaração ou interposição de agravo interno em face da decisão que inadmite o recurso especial na origem.2. Em suma, em sede processual penal, caso verificado que o recurso interposto, embora flagrantemente inadequado (erro grosseiro), foi interposto dentro do prazo do recurso cabível e ostenta os requisitos de admissibilidade daquele reclamo, sendo possível processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível, é possível receber tal reclamo no lugar daquele que seria o adequado por força do princípio da fungibilidade recursal, desde que não se verifique intuito manifestamente protelatório, condição apta a caracterizar a má-fé (art. 80 do CPC, c/c o art. 3º do CPP) e a obstar a incidência da norma processual em comento (art. 579 do CPP).3. Aplicando tal conclusão ao caso sob exame, deve ser acolhido o recurso ministerial, a fim de se admitir a aplicação do princípio da fungibilidade recursal na espécie, pois, da mera interposição de apelação em substituição ao recurso que seria cabível (recurso em sentido estrito) ou vice-versa, não se verifica intuito protelatório apto a caracterizar litigância de má-fé nem óbice ao processamento, já que é possível ao Tribunal a quo adotar o rito do recurso cabível.4. Recurso especial provido, fixada a seguinte tese: é adequada a aplicação do princípio da fungibilidade recursal aos casos em que, embora cabível recurso em sentido estrito, a parte impugna a decisão mediante apelação ou vice-versa, desde que observados a tempestividade e os demais pressupostos de admissibilidade do recurso cabível, na forma do art. 579, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal.(REsp n. 2.082.481/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 11/9/2024, DJe de 13/9/2024.)
Assim sendo, levando em consideração que a questão se encontra pacificada na Corte Superior, reverte-se o posicionamento, para admitir a interposição de recurso de apelação criminal contra sentença desclassificatória do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 para o delito do artigo 28 do mesmo codex, com remessa do feito ao juizado especial criminal.
Destarte, voto para acolher os embargos e anular o acórdão (mov. 27.1, autos nº 0000872-15.2024.8.16.0014 Ap), com nova conclusão para apreciação do recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público.