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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 0098022-38.2024.8.16.0000, em que é Agravante – Instituto Filadélfia de Londrina e Agravado – Kawane Aparecida Ezequiel.
I – RELATÓRIO.
Trata de Agravo de Instrumento interposto em face da decisão interlocutória (mov. 13.1 – 1º Grau) por Instituto Filadélfia de Londrina, nos autos de Ação Ordinária cumulada com Tutela Antecipada nº 0005314-10.2024.8.16.0148, proferida pelo Juiz singular da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rolândia, que assim decidiu:
“(...)KAWANE APARECIDA EZEQUIEL ajuizou a presente ação em face do MUNICÍPIO DE ROLÂNDIA/PR e do INSTITUTO UNIFIL objetivando a declaração de nulidade do ato administrativo que a eliminou das vagas de cotistas em concurso público, com consequente confirmação no quadro de vagas destinadas às pessoas negras (pretas/pardas).A requerente alegou, para tanto, e em apertada síntese, que nada obstante seja pessoa parda, teve sua autodeclaração em tal sentido rejeitada pela Comissão examinadora do concurso público municipal para provimento no cargo de psicóloga, o que culminou em sua exclusão da classificação pelo sistema de cotas.Há pedido de natureza liminar.Porque presentes seus requisitos legais, afigura-se de rigor a concessão da tutela de urgência reclamada, ainda que de forma diversa daquela pleiteada.É que nada obstante a solução da celeuma dependa, antes, de dilação probatória, não há como ignorar que as fotografias da requerente que acompanham a petição inicial são suficientemente indicativas de que a requerente é mesmo pessoa parda, o que parece contradizer a conclusão obtida pela banca examinadora que a excluiu do certame pelo sistema de cotas. O perigo da demora processual é ainda mais patente, já que o concurso encontra-se na fase de nomeação dos aprovados, o que poderá implicar em prejuízo irreparável à impetrante, se sua vaga não restar assegurada. A propósito:AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO. TUTELA ANTECIPADA. Concurso Público. Desclassificação na fase de verificação da condição de etnia do Agravante, não sendo aceita sua declaração como afrodescendente. Edital que prevê a verificação da condição para o regime de cotas. Questão que deverá ser examinada oportunamente. Tutela antecipada que deve ser deferida em parte, para manutenção do Agravante no certame e reserva da vaga respectiva. Ausência de risco de irreversibilidade da medida, que resguarda as duas partes. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2187868-53.2024.8.26.0000; Relator (a): Claudio Augusto Pedrassi; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Ferraz de Vasconcelos - 1ª Vara; Data do Julgamento: 26/08/2024; Data de Registro: 26/08/2024).Isto posto, DEFIRO o pedido liminar para DTEERMINAR a manutenção da requerente no sistema de cotas do concurso, reservando-se sua vaga (vedada sua posse), até ulterior deliberação judicial. (...).”
Inconformado, o Instituto Filadélfia de Londrina interpôs o presente agravo de instrumento (mov. 1.1 – 2º Grau), em síntese: A) aduziu que a agravada não se enquadrou nas condições de pessoa preta ou parda, nos termos das legislações municipais e estaduais, bem como não apresentou os fenótipos característicos da pessoa preta ou parda; B) afirmou que a avaliação de negros/pardos não seria uma etapa eliminatória, considerando o indeferimento de inscrição como pessoa parda, a candidata não foi excluída do certame, fundamentou que a mesma a seria classificada somente na listagem da ampla concorrência; C) afirmou que o edital foi claro ao dispor que caso a candidata não fosse considerada como pessoa negra ou parda pela banca, deixaria de figurar nesse grupo, constando somente na ampla concorrência; D) asseverou que a aferição da veracidade da autodeclaração como pessoa preta ou parda foi realizada por banca especializada nesse tipo de avaliação e com formação específica na área, além de participarem de movimentos negros, destacando que os membros possuiriam doutorado em antropologia e vasta experiência nos estudos étnico-raciais; E) frisou que a banca utilizou dos critérios de fenótipos (aparência), devidamente previsto em edital, seguindo a legalidade, o princípio da vinculação ao edital e da isonomia entre os candidatos; F) que a reanalise do mérito decorreu na interferência dos critérios adotados pela banca examinadora, o quem seria vedado nos termos da Súmula 485 do Supremo tribunal Federal; G) requereu a concessão liminar de suspensão dos efeitos da decisão agravada, com a continuidade do concurso público; H) no mérito, a confirmação da liminar e reforma da decisão agravada, mantendo a decisão da banca examinadora.
O pedido liminar não foi deferido (mov. 10.1 – 2° Grau).
A agravada, Kawane Aparecida Ezequiel, devidamente intimada apresentou contrarrazões postulando a manutenção da decisão agravada (mov. 15.1 – 2° Grau).
A Procuradoria Geral de Justiça, opinou fosse negado provimento do recurso (mov. 23.1 – 2º Grau).
É a breve exposição.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Encontram-se presentes os pressupostos de admissibilidade extrínsecos (tempestividade; regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer) e, intrínsecos (legitimidade para recorrer; interesse de recorrer; cabimento), merecendo o recurso ser conhecido.
O caso em tela refere a Ação Ordinária cumulada com Tutela Antecipada ajuizada por Kawane Aparecida Ezequiel em face do Município de Rolândia e do Instituto Filadelfia de Londrina objetivando a declaração de nulidade do ato administrativo que a eliminou das vagas de cotistas em concurso público, com consequente confirmação no quadro de vagas destinadas às pessoas negras (pretas/pardas).
Aduz o agravante que a candidata não se enquadra nas condições de pessoa preta ou parda, nos termos das legislações municipais e estaduais, bem como não apresenta os fenótipos característicos da pessoa preta ou parda.
Afirma que a avaliação de negros/pardos não consiste em uma etapa eliminatória, considerando o indeferimento de inscrição como pessoa parda, ou seja, a candidata não resta excluída do certame, porém classificada somente na listagem da ampla concorrência.
Sustenta que a aferição da veracidade da autodeclaração como pessoa preta ou parda é realizada por banca especializada nesse tipo de avaliação e com formação específica na área, além de participarem de movimentos negros, destacando que os membros possuem doutorado em antropologia e vasta experiência nos estudos étnico-raciais.
Assevera que a banca utiliza critérios de fenótipos (aparência), devidamente previsto em edital, seguindo a legalidade, o princípio da vinculação ao edital e da isonomia entre os candidatos, frisando que a reanalise do mérito decorre na interferência dos critérios adotados pela banca examinadora, o quem é vedado nos termos da Súmula 485 do Supremo Tribunal Federal.
Postula a reforma da decisão agravada para que seja determinado a continuidade do certame.
Sem razão.
Segundo dispõe os artigos 294 e 300, do Código de Processo Civil (2015), os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial podem ser antecipados desde que constatada pelo magistrado a presença concomitante da probabilidade do direito (fumus boni iuris) e do perigo de dano ou risco ao resultado útil da demanda (periculum in mora).
“Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência;” (...)“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”
Os aludidos requisitos devem ser demonstrados de forma cumulativa, para fins de antecipação de tutela, não bastando a probabilidade do direito, se esta não for aliada ao perigo na demora.
Nesse sentido leciona Humberto Theodoro Júnior:
"(...) Para estas situações, o direito processual moderno concebeu uma tutela jurisdicional diferenciada, que recebe o nome de tutela provisória, desdobrada, no direito brasileiro, em três espécies distintas: (i) a tutela cautelar, que apenas preserva a utilidade e eficiência do futuro e eventual provimento; (ii) a tutela satisfativa, que, por meio de liminares ou de medidas incidentais, permite à parte, antes do julgamento definitivo de mérito, usufruir, provisoriamente, do direito subjetivo resistido pelo adversário; e (iii) a tutela da evidência, que se apoia em comprovação suficiente do direito material da parte para deferir, provisória e sumariamente, os efeitos da futura sentença definitiva de mérito.No campo das medidas cautelares, tomam-se providências conservativas, apenas, dos elementos do processo, assegurando, dessa forma, a futura execução do que a sentença de mérito venha a determinar. Já no âmbito da tutela satisfativa, entram medidas que permitem a imediata satisfação da pretensão (direito material) da parte, embora em caráter provisório e revogável. Para valer-se das tutelas cautelar ou satisfativa, basta ao litigante demonstrar uma aparência de direito (fumus boni iuris) e o perigo na demora da prestação jurisdicional (periculum in mora). Para alcançar a tutela da evidência, no entanto, não será necessário comprovar o periculum in mora, basta que a parte demonstre, de maneira suficiente, o direito material (art. 311). (...) (Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual” civil, processo de conhecimento e procedimento comum –vol. I / Humberto Theodoro Júnior. 56. ed. rev., atual. e ampl. Pag. 237 – Rio de Janeiro: Forense, 2015).
Nesta seara, observa que para a concessão da tutela provisória, mister se faz que a parte comprove a probabilidade do direito alegado, a qual — consoante ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero — pode ser entendida como “a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses” (in: elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder 'tutela provisória' Novo Curso de Processo Civil. v. II. 2.ed. E-book. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016).
Sobre o assunto, Teori Albino Zavascki ensina:
"O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação de tutela." (Antecipação de Tutela. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 77).
Corroborando,
"As tutelas de urgência, (...) são medidas voltadas para eliminar ou minorar especificamente os males do tempo do processo, têm por fundamento uma situação de perigo. Nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015 positivou dois perigos que podem dar fundamento à concessão da tutela de urgência. São eles: o perigo de dano e o risco ao resultado útil do processo. (...) Além das situações de urgência que representam verdadeiro fundamento do pleito urgente, o Código de Processo Civil de 2015 também estabelece como requisito positivo para a concessão da tutela de urgência a probabilidade do direito, ou seja, a análise em sede de possibilidade de que o autor possui o direito que alega e que está sujeito a situação de perigo. Para que a tutela de urgência seja concedida, ainda que não se exija certeza jurídica sobre o direito do autor, há que se ter ao menos aparência desse direito e, por isso, o juiz faz a apreciação de existência da pretensão do autor em um juízo de cognição sumária, e não exauriente" (CUNHA, José Sebastião Fagundes, Antônio Cesar Bochenek e Eduardo Cambi Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2016).
A tutela provisória de urgência antecipada é caracterizada quando demonstrado dois elementos: 1) a probabilidade do direito e; 2) o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional.
Ademais, existe urgência sempre que cotejada as alegações e as provas com os elementos dos autos, dando, maior grau de confirmação do pedido.
No tocante ao pressuposto da verossimilhança das alegações formuladas (fumus boni iuris), leciona Teori Albino ZAVASCKI que, para que esse seja apurado, “(...) exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos. Em outras palavras: (...) a antecipação da tutela de mérito supõe a verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de (relativa) certeza quanto à verdade dos fatos” (ZAVASKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. São Paulo: Saraiva, 2007).
Consta dos autos que a agravada ingressa com ação ordinária, com pedido de tutela provisória de urgência, visando a declaração de nulidade do ato administrativo que a exclui da concorrência para as vagas destinadas a pessoas pretas e pardas no Concurso Público nº 001/2024, promovido pelo Município de Rolândia, regido pelo Edital nº 001/2024 (mov. 1.6 – 1º Grau), para o cargo de psicóloga.A agravada sustenta que mesmo sendo pessoa parda, teve sua autodeclaração rejeitada pela comissão examinadora do certame, resultando na exclusão da classificação pelo sistema de cotas (mov. 1.18 – 1º Grau).
O item 8.3 do Edital de Abertura nº 001/2024 do Concurso Público nº 001/2024, dispõe em relação às vagas destinadas a pessoas negras ou pardas:
“8.3 O candidato deve atentar-se que, nos termos do que prevê a Lei Municipal e IBGE, o critério que será utilizado na avaliação individual pela Comissão será o fenótipo (conjunto de características), sendo que não é suficiente para concorrer às vagas reservadas a comprovação da descendência, mas o próprio candidato deve ser identificado com características de pessoa negra.”
Entretanto, a solução definitiva da controvérsia necessita de análise mais aprofundada da prova, o que em juízo de cognição sumária, próprio da presente modalidade recursal, não é possível, porém, deve ser reconhecido que as fotografias da agravada juntadas aos autos (mov. 1.11 e 1.12 – 1º Grau) constituem elementos idôneos para indicar que a mesma pode ser considerada pessoa parda.
Importante frisar que no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 41, o Supremo Tribunal Federal firma o entendimento de que, “quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial”.
Destarte, na forma do supracitado artigo 300 do Código de Processo Civil, a antecipação da tutela está subordinada à demonstração por meio de prova, da verossimilhança do alegado, necessitando no caso em tela de dilação probatória, impossibilitando o deferimento do pedido liminarmente.Destacamos, mesmo em sede de segundo grau, os requisitos são apreciados em sede de cognição superficial, sem adentrar profundamente no tema principal da lide, pois, do contrário, estaria de imediato julgando o mérito do feito, o que é vedado nesta seara, por ferir o princípio do duplo grau de jurisdição.
Nesta esteira, deve ser mantida a decisão agravada, que anula o ato administrativo impugnado e determina a inclusão da agravada na concorrência para as vagas destinadas a pessoas pretas e pardas no Concurso Público nº 001/2024, promovido pelo Município de Rolândia, regido pelo Edital nº 001/2024.
Posto isso, manifesta-se o voto no sentido de conhecer e negar provimento ao Agravo de Instrumento, mantendo a decisão agravada irretocável.