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I- RELATÓRIO
1. Leonfer Comércio e Logística Ltda e Leonfer Transporte e Logística Ltda impetraram mandado de segurança em face do Diretor da Coordenação da Receita Estadual do Paraná, narrando que (a) tem como atividade principal o comércio varejista de eletrodomésticos e aparelhos eletrônicos, estando sujeitas ao recolhimento do ICMS; (b) o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), firmou tese vinculante no sentido de que é necessária a edição de lei complementar para regulamentar a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto; (c) em decorrência do julgamento do Tema 1.093/STF, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022 para instituir e regulamentar a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL); (d) a Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada no dia 05.01.2022, de modo que, em respeito ao princípio constitucional da anterioridade, a cobrança DIFAL somente poderá ser realizada a partir de 01.01.2023, ou seja, no exercício seguinte à publicação da lei que o instituiu; (e) a Lei Estadual nº 20.949/2021, que regulamentou o DIFAL no âmbito estadual, é inconstitucional, uma vez que foi publicada antes da Lei Complementar n° 190/2022. Sob esses fundamentos, pugnaram pela concessão de ordem de segurança no sentido de “não recolher o ICMS-DIFAL nas operações destinadas a consumidores finais/não contribuintes, sitos no ESTADO DO PARANÁ, vez que a lei estadual de regência foi editada em data anterior à Lei Complementar nº 190/22, de forma que o requisito de validade da exação ficará condicionado à edição de nova lei estadual posterior à Lei Federal, respeitados os princípios da Anterioridade nonagesimal e do exercício”.
Na sequência, os impetrantes apresentaram aditamento à petição inicial (mov. 26.1), aduzindo que (a) no Estado do Paraná, o DIFAL é exigido sobre o valor da operação adicionado do imposto corresponde à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual — sistemática conhecida como “base dupla”; (b) tal sistemática de cálculo não encontra amparo em lei complementar ou na Constituição Federal, devendo ser afastada. Por fim, pugnaram que pela extensão da ordem de segurança inicialmente pleiteada para também “reconhecer o direito líquido e certo de apurar o ICMS-DIFAL sobre a ‘base única’, em respeito ao art. 13, § § 6º e 7º da LC 87/96 (com alterações pela LC 160/22) e ao art. 155, §2º, VII, da Constituição Federal”. O aditamento foi recebido (mov. 28.1).
2. A autoridade apontada como coatora prestou informações (mov. 38.2). O Estado do Paraná, na qualidade de litisconsorte passivo necessário, apresentou contestação (mov. 35.1), sustentando que (a) a regulamentação do DIFAL pela Lei Complementar n° 190/2022 não caracteriza instituição ou majoração de tributo, dispensando a observância do princípio da anterioridade; (b) ainda que a regulamentação do DIFAL estivesse adstrita ao princípio da anterioridade, o artigo 9º da Lei nº 20.949/2021 já previu expressamente que a produção de efeitos da lei se dará “a partir do primeiro dia do exercício seguinte da sua publicação, observando o princípio da anterioridade nonagesimal”; (c) as leis estaduais que previram a exigência do DIFAL antes da entrada em vigor da LC n° 190/2022 são válidas, produzindo efeitos a contar da vigência da referida lei complementar.
3. O MM. Dr. Juiz a quo denegou a ordem segurança pleiteada (mov. 79.1). A sentença foi assim fundamentada:
“Inicialmente, retomo o trâmite e julgamento da ação, haja vista o transcurso de mais de um ano de suspensão sem o trânsito em julgado da decisão proferida no julgamento das ADIs 7066 e 7070 (artigo 313, § 4º, do CPC).Por meio da presente ação, pretende a impetrante que a autoridade coatora se abstenha de exigir o pagamento do ICMS DIFAL.O STF fixou o seguinte entendimento acerca da cobrança do ICMS DIFAL em repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (Tema 1093). Ao fixar a tese, o STF modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL com base no Convênio nº 93/2015, atribuindo-lhe efeitos prospectivos. Assim, a cobrança do ICMS DIFAL passou a demandar a edição de lei complementar contendo a normas gerias e critérios de distribuição do tributo entre os sujeitos ativos a partir de 01/01/2022.Então, foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996, regulamentando a cobrança do ICMS DIFAL.A Lei Complementar nº 190/2022, entretanto, ao contrário do que quer fazer crer a impetrante, não cria um novo tributo ou aumenta a carta tributária, mas sim disciplina a distribuição do imposto. Assim, não se sujeita à anterioridade anual prevista no artigo 150, III, “b”, da CF. Vejamos:(...)Nesse sentido, aliás, foi a decisão do Min. Alexandre de Moraes, ao indeferir o pedido de liminar na ADI 7066:(...)Ressalte-se, inclusive, que as ADIs 7066 e 7070, que foram ajuizadas visando a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Federal nº 190/2022, no ponto em que previu a produção de efeitos financeiros 90 (noventa) dias após a sua publicação (artigo 3º), foram julgadas improcedentes, estando o acórdão ainda pendente de publicação.No âmbito do Estado do Paraná, a Lei Estadual nº 20949/2021, alterou a Lei Estadual nº 11580/1996, regulamentou a cobrança do ICMS DIFAL.A Lei Estadual é anterior a Lei Complementar Federal nº 190/2022.Desta forma, consoante entendimento já firmado pelo STF quando do julgamento do Tema 1094 de repercussão geral, a eficácia da lei estadual tem início quando da entrada em vigor da lei complementar. Vejamos:(...)Desta forma, a cobrança do ICMS DIFAL a contar de 05/04/2022 é constitucional.No que toca à base de cálculo do DIFAL nas operações de saída para consumidores finais não contribuintes do imposto sediados no Estado do Paraná, não há inconstitucionalidade ou em falta de fundamento legal no cálculo do imposto na modalidade conhecida como “cálculo por dentro”.O fundamento legal dessa sistemática de cálculo está na Lei Kandir. Vejamos:(...)É de se notar, ainda, que o STF já firmou o entendimento de que não há inconstitucionalidade na inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo (“cálculo por dentro”). É esse o entendimento firmado no Tema 214 de repercussão geral:(...)Finalmente, quanto à alíquota do imposto, dispõe a CF:(...)Não há nos autos nenhuma prova de que o Estado do Paraná vem exigindo o pagamento do DIFAL em percentual superior ao previsto constitucionalmente.Portanto, a denegação da segurança é de rigor.III – DISPOSITIVO.Pelo exposto, DENEGO A SEGURANÇA, julgando extinto o processo, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC.Consequentemente, condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais.Com o trânsito em julgado, converta-se em renda os valores depositados em contas vinculadas aos autos.Sentença não sujeita ao reexame necessário.”
4. Leonfer Comércio e Logística Ltda e Leonfer Transporte e Logística Ltda interpuseram recurso de apelação (mov. 85.1), reiterando os argumentos inicialmente apresentados e acrescentando que deve haver a suspensão do processo até o julgamento do Tema 1.266/STF, em que se discute a “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022”; (b) a Lei Estadual nº 20.949/2021 é inconstitucional, uma vez que foi publicada antes da instituição do DIFAL pela Lei Complementar n° 190/2022; (c) ainda que afastada a anterioridade anual, a cobrança do DIFAL somente seria possível a partir de 04.04.2022, noventa dias após a publicação da Lei Complementar n° 190/2022, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal. Por fim, pugnou pela reforma da sentença, com a concessão da ordem de segurança pleiteada.
5. Contrarrazões no mov. 89.1.
É o relatório.


II- VOTO
Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso.
6. Cinge-se a controvérsia recursal acerca da exigibilidade do DIFAL nas operações de venda a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Paraná ocorridas durante o exercício de 2022, bem como em relação à sistemática de cálculo do imposto.
6.1. De acordo com o artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. Tal garantia constitucional encontra-se regulamentada pela Lei nº 12.016/2009 e, em suma, busca “a invalidação de atos de autoridade ou a supressão dos efeitos da omissão administrativa, geradores de lesão a direito líquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder[1]”.
6.2. O sistema de recolhimento e repartição das receitas de ICMS nas operações interestaduais foi alterado pela Emenda Constitucional nº 87/2015, ao dar a seguinte redação ao artigo 155, §2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:(...)VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;”
O artigo 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, por sua vez, estabeleceu a proporção da partilha das receitas correspondentes à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pelos Estados de destino e origem, de forma gradativa, no período compreendido entre os exercícios de 2015 e 2019:
“Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem;V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.”
Com base nas referidas balizas, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) celebrou o Convênio ICMS nº 93/2015, o qual foi recepcionado pela Lei Estadual nº 18.573/2015, acrescentando ao caput do artigo 2º da Lei Estadual nº 11.580/1996 o inciso VII:
“Art. 2º O imposto incide sobre:(...)VII – operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado.”
No julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093/STF) sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15, fixando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
A eficácia da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15 — e, consequentemente, das respetivas leis estaduais que o recepcionaram — foi modulada para surtir efeitos a partir do exercício financeiro de 2022. Senão vejamos:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. ICMS. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE. INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88). CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF/88). CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).“
Em decorrência do julgamento do Tema 1.093/STF, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022 para regulamentar a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte. A referida lei complementar foi publicada no dia 05.01.2022 e, segundo seu artigo 3º, entrou em vigor na “data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.
A fim de regulamentar a cobrança do DIFAL no âmbito estadual, foi publicada no dia 31.12.2021 a Lei nº 20.949/2021, cuja produção de efeitos, conforme redação do seu artigo 9º, iniciou-se “no primeiro dia do exercício seguinte da sua publicação, observando o princípio da anterioridade nonagesimal”.
Vê-se, portanto, que o legislador estadual já ressalvou quando da edição da Lei nº 20.949/2021 a observância da anterioridade nonagesimal.
Ainda que não fosse esse o caso, a regulamentação do DIFAL não está condicionada à observância do princípio da anterioridade tributária.
Sabe-se que o princípio da anterioridade tem, do ponto de vista teleológico, o escopo de evitar a surpresa do contribuinte quanto à instituição ou majoração de tributos, garantindo-lhe segurança jurídica e tempo suficiente para se adequar às mudanças legislativas instituídas pelo ente tributante.
O DIFAL, a exemplo do ICMS-ST, constitui mera técnica de tributação aplicável a imposto previamente e regularmente instituído, qual seja: o ICMS. Noutros termos, o DIFAL não subsiste sem que haja prefacialmente uma operação sujeita à incidência de ICMS. Trata-se, com efeito, de uma sistemática de distribuição entre os Estados de receitas de ICMS nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Nesse sentido, inclusive, manifestou-se o Eminente Ministro Alexandre de Moraes quando do julgamento do Tema 1.093/STF:
“O denominado diferencial de alíquotas, volto a insistir, não se trata de um novo imposto criado, mas tão-somente de uma sistemática de distribuição e adequação do ICMS em operações interestaduais”.
Desse modo, além de não representar a instituição de novo tributo, a regulamentação do DIFAL não implica de modo direito a majoração da carga tributária suportada pelo contribuinte, dispensando-se, nesse caso, a observância do princípio da anterioridade tributária pelo legislador. A propósito, confira-se o entendimento perfilhado pelas Câmaras especializadas em direito tributário desta Corte de Justiça sobre a matéria:
“Como visto, a regulamentação do Diferencial de Alíquota não caracteriza a instituição de novo tributo em espécie, tampouco implica na majoração do tributo já existente, pois o DIFAL não subsiste sem que haja uma anterior operação sujeita à incidência de ICMS, tratando apenas de uma sistemática de distribuição entre os Estados de receitas do referido imposto nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte.” (AI nº 0008669-55.2022.8.16.0000, 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Rel. Des. Stewalt Camargo Filho j. 21/02/2022)“Por último e não menos importante, em princípio – e esta questão deverá ser debatida exaustivamente somente pelo colegiado – não há que se falar em violação do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal por não estarmos diante da criação de imposto novo ou de majoração de um imposto existente.” (AI nº 0002611-36.2022.8.16.0000, 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Rel. Des. Ruy Cunha Sobrinho, j. 28/01/2022)“Além disso, ao modular os efeitos da decisão colegiada, o Supremo Tribunal Federal permitiu a cobrança do diferencial de alíquotas até o dia 31/12/2021, referendando, por consequência, a exigência feita pelas Unidades da Federação entre os anos de 2015 a 2021. Deste modo, a partir de 01/01/2022 a cobrança do ICMS-DIFAL ficou sujeita à edição de Lei Complementar que regulamentasse, tão somente, os critérios de distribuição do imposto estadual entre os sujeitos ativos. Assim, com o advento da Lei Complementar n.º 190/2022, o diferencial de alíquotas interestaduais foi devidamente disciplinado, sem que, contudo, houvesse instituição de novo tributo ou mesmo majoração da carga tributária.” (Agravo de Instrumento nº 0008135-14.2022.8.16.0000, 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Rel. Des. Lídia Maejima, j. 23/02/2022)
Recentemente, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n° 7.066, 7.078 e 7.070, o Supremo Tribunal Federal dirimiu definitivamente a controvérsia, confirmando que regulamentação do DIFAL por meio da Lei Complementar n° 190/2022 não caracteriza instituição nem majoração de tributo e, por isso, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade, devendo apenas ser observada a vacatio legis de noventa dias prevista no artigo 3º da própria lei complementar. Senão vejamos:
“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)
Vale registrar que a ausência de trânsito em julgado da decisão do Supremo nas ADIS n° 7.066, 7.078 e 7.070 não impede sua imediata aplicação.
Do mesmo modo, ainda que tenha sido reconhecida a repercussão geral do Tema 1.266/STF, em que se discute a “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022”, não há ordem de suspensão, pelo Supremo Tribunal Federal, dos processos que versem sobre a mesma matéria nas instâncias ordinárias.
Diante desse contexto, tendo o DIFAL sido exigido pelo Estado do Paraná somente após a observância da noventena da lei que o instituiu e regulamentou, de rigor a manutenção da sentença que denegou a ordem de segurança pleiteada.
6.3. Ainda que se cogitasse a inexigibilidade do DIFAL pelo Estado do Paraná entre a data de início dos efeitos Lei Estadual nº 20.949/2021 (01.04.2022) e o termo da noventena que sucedeu a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 (05.04.2022), entendo que a segurança pleiteada deveria ser invariavelmente denegada.
Sabe-se que em sede de mandado de segurança o direito líquido e certo deve ser demonstrado de plano, mediante prova pré-constituída, pois inadmissível a dilação probatória. Nesse sentido é o escólio do Excelentíssimo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Alexandre de Moraes:
“Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca. Note-se que o direito é sempre líquido e certo. A caracterização de imprecisão e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de comprovação. Importante notar que está englobado na conceituação de direito líquido e certo o fato que para tornar-se incontroverso necessite somente de adequada interpretação do direito, não havendo possibilidade de o juiz denegá-lo, sob o pretexto de tratar-se de questão de grande complexidade jurídica.Assim, a impetração do mandado de segurança não pode fundamentar-se em simples conjecturas ou em alegações que dependem de dilação probatória incompatível com o procedimento do mandado de segurança[2].”
No caso, não há qualquer prova — pré-constituída ou não — de que as impetrantes tenham realizado operações sujeitas ao recolhimento do DIFAL nesse ínfimo interim, de modo que a denegação in totum da segurança é medida que se impõe.
6.4. Em relação à suposta inconstitucionalidade da base de cálculo do DIFAL nas operações com destino a consumidores finais não contribuintes, melhor sorte não assiste às apelantes.
Isso porque a sistemática de cálculo denominada pelas impetrantes de “base dupla” somente se aplica às operações de aquisição de bens destinados ao uso e consumo ou à integração ao ativo imobilizado entre contribuintes. Nesse caso, há a exclusão do ICMS interestadual que está embutido no valor da operação, mas a alíquota do ICMS interno do Estado destinatário deve compor a base de cálculo do DIFAL, que é devido pelo comprador. Essa é a exegese do artigo 13, § 6º da Lei Kandir:
“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:(...)IX - nas hipóteses dos incisos XIII e XV do caput do art. 12 desta Lei Complementar:a) o valor da operação ou prestação no Estado de origem, para o cálculo do imposto devido a esse Estado;b) o valor da operação ou prestação no Estado de destino, para o cálculo do imposto devido a esse Estado;(...)§ 6º Utilizar-se-á, para os efeitos do inciso IX do caput deste artigo:I - a alíquota prevista para a operação ou prestação interestadual, para estabelecer a base de cálculo da operação ou prestação no Estado de origem;II - a alíquota prevista para a operação ou prestação interna, para estabelecer a base de cálculo da operação ou prestação no Estado de destino.”
Assim, sendo as impetrantes empresas situadas no Estado do Espírito Santo, a única relação jurídico-tributária que possuem com a Fazenda Pública do Estado do Paraná refere-se ao DIFAL devido nas operações com destino a consumidores finais não contribuintes aqui situados, cuja base de cálculo é sabidamente única.
7. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação.