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Processo:

I – RELATÓRIO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de WESLEY NOVACK BATISTA, sustentando a ocorrência de constrangimento ilegal por ato da Meritíssima Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal e artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal.
O impetrante narrou, em síntese, que: a) o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006; b) houve o reconhecimento do tráfico privilegiado, mas o paciente está preso em “regime fechado” há 102 dias, o que lhe dá o direito ao regime semiaberto harmonizado, caso estivesse implantado em Colônia Penal Agrícola; c) pela regra da detração, a prisão provisória deve ser computada na pena privativa de liberdade, ao passo que o paciente tem direito ao regime aberto, pois a pena restante é inferior a quatro anos. d) que segundo entendimento da 5ª Turma do STJ, os réus condenados ao cumprimento de pena em regime semiaberto devem recorrer em liberdade; e e) que a decisão do STJ considera que negar o direito de recorrer em liberdade ao condenado ao regime semiaberto é um constrangimento ilegal.Requereu a concessão de liminar, a fim de reconhecer o direito do paciente/sentenciado de recorrer em liberdade, ou a concessão, de ofício, do regime semiaberto harmonizado, com a consequente expedição de alvará de soltura. Ao final, pugnou pela confirmação da ordem.
O pleito liminar foi deferido (mov. 12.1).
A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e concessão da ordem em definitivo (mov. 20.1)
É o relatório.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
O pedido deduzido na presente ação mandamental, porque presentes os pressupostos de admissibilidade, comporta conhecimento.
No mérito, em razão da particularidade do caso concreto, torna-se definitiva a liminar anteriormente concedida, mas com acréscimo na motivação.
Inicialmente, depreende-se que o paciente foi condenado pela prática do crime tipificado no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, além de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.
Foi negado ao paciente o direito de recorrer em liberdade, sob o seguinte fundamento:
“Por vislumbrar que permanecem hígidos os pressupostos e fundamentos que ensejaram a custódia cautelar do condenado, o qual respondeu a todo o processo preso, mantenho a segregação cautelar, o que faço com espeque no art. 312 do Código de Processo Penal.”
Convém salientar que a decisão que decretou inicialmente a prisão preventiva do paciente foi pautada na necessidade de garantia da ordem pública e para a conveniência da instrução criminal, eis que apesar de não ser reincidente, ele foi preso pelo mesmo delito em curto espaço de tempo (mov. 16.1 – autos nº 0002848-93.2024.8.16.0196):
"(...) 1 – A Polícia Civil comunicou ao Juízo a prisão em flagrante de WESLEY NOVACK BATISTA ocorrida no dia 15 de junho de 2024. Colhe-se da documentação remetida que o custodiado foi preso em estado de flagrância, por ter, em tese, cometido o crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06. O custodiado requereu a concessão de liberdade provisória, com a aplicação de medidas cautelares diversas do cárcere, argumentando, em apertada síntese, que possui reputação ilibada, bons antecedentes, residência fixa e família constituída, alegando que o delito supostamente praticado é de baixa periculosidade e não foi praticado com violência. É o relatório do essencial. Passo a fundamentar e a decidir. 2 – Passo a deliberar sobre as hipóteses legais positivadas no artigo 310 do Código de Processo Penal. A situação de flagrância, no que concerne à infração penal positivada no art. 33 da Lei nº 11.343 /06, ocorreu consoante o disposto no artigo 302, inciso I, do Código de Processo Penal. Constam do auto as advertências legais quanto aos direitos constitucionais do flagrado. A prisão foi efetuada legalmente e nos termos do artigo 304 do Código de Processo Penal. Não existem, portanto, vícios formais ou materiais que venham a macular o flagrante, razão pela qual homologo a cautelar efêmera, materializada no auto de prisão em flagrante. 3 – Concernente aos incisos II e III do artigo 310 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva somente pode ser decretada no caso de presença dos requisitos constantes do artigo 312 do Código de Processo Penal e no caso de inadequação ou insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão. Deve-se examinar, pois, a condição de admissibilidade, os pressupostos e os fundamentos da prisão preventiva. No que se refere à condição de admissibilidade, verifica-se que a pena máxima do crime doloso imputado ao custodiado é superior a 04 (quatro) anos, autorizando a custódia cautelar, a teor do artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal. Está presente nos autos o pressuposto do fumus comissi delicti, consubstanciado na prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, evidenciados pelo auto de prisão em flagrante (evento 1.1), termos de depoimentos (eventos 1.6/1.11), auto de exibição e apreensão (evento 1.13), auto de constatação provisório de droga (evento 1.5) e boletim de ocorrência (evento 1.2). O periculum in libertatis, por sua vez, também está presente, considerando a necessidade de garantia da ordem pública e para a conveniência da instrução criminal, na forma do art. 312 do Código de Processo Penal. Conquanto o flagrado não seja reincidente, conforme relatório extraído do sistema Oráculo, infere-se que foi preso há menos de mês pelo mesmo delito, tendo sido colocado em liberdade recentemente, com medidas cautelares, evidenciando a insuficiência de outras cautelares diversas do cárcere no caso concreto. Importante destacar que, na esteira da jurisprudência dos Tribunais Superiores: “Eventuais condições favoráveis, como primariedade e bons antecedentes, não são suficientes, por si sós, a ensejar a concessão da liberdade, se presentes os requisitos da segregação.” (STJ, HC 220.466/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, 5ª T., j. 07/08/2012, DJe 14/08/2012). Infere-se, por fim, que nenhuma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal poderá, com suficiência, garantir a ordem pública, haja vista não serem adequadas à gravidade concreta do fato posto em mesa. Forte nessas razões, como medida necessária para a garantia da ordem pública e para a conveniência da instrução criminal, com fulcro no inciso I do artigo 313 c/c artigo 312, ambos do Código de Processo Penal, converto a prisão em flagrante do custodiado WESLEY NOVACK BATISTA em prisão preventiva. Intime-se. Expeça-se o mandado de prisão. (...)”
Pois bem.
A jurisprudência da Segunda do
Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de não haver compatibilidade da vedação ao direito de recorrer em liberdade com o regime inicial semiaberto ou aberto, bem como que “viola o princípio da proporcionalidade a tentativa de compatibilizar a prisão preventiva com a imposição do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto ou aberto” (HC 214070 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 20-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 23-08-2023 PUBLIC 24-08-2023 – Informativo 1100).
Neste sentido:
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO NO REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA: INCOMPATIBILIDADE. HARMONIZAÇÃO AO REGIME SEMIABERTO: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE MANIFESTA. SITUAÇÃO DE EXCEPCIONALIDADE: NA ESPÉCIE, NÃO VERIFICADA. 1. A fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena é incompatível com a manutenção da prisão preventiva. 2. A tentativa de compatibilizar a prisão cautelar ao regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 3. As cautelares diversas da prisão versadas no art. 319 do CPP foram inseridas no ordenamento jurídico pátrio (Lei nº 12.403, de 2011) exatamente com o objetivo de por fim ao que a doutrina denominava de bipolaridade cautelar, vigente até então (com apenas duas opções diametralmente opostas, prisão preventiva ou liberdade provisória), de modo que mostra-se impróprio chancelar a criação, sem razão justificável, de nova cautelar — “prisão preventiva harmonizada”. 4. Não verificada, na espécie, situação de excepcionalidade que autorize a manutenção da prisão preventiva. 5. Agravo regimental do Ministério Público Federal a que se nega provimento. (HC 236303 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 11-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-05-2024 PUBLIC 09-05-2024)
Habeas corpus. Incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto fixado na sentença condenatória. Precedentes. Somente em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade, admite-se a manutenção da prisão preventiva, como em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero. Descabimento neste caso concreto. Ordem concedida. (HC 205179 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 16-09-2021 PUBLIC 17-09-2021)
Habeas corpus. Direito Penal. Processo Penal. Tráfico de drogas. Incompatibilidade entre a fixação do regime semiaberto de cumprimento de pena e a manutenção de prisão preventiva. Constrangimento ilegal flagrante. Precedentes. Ordem concedida de ofício. 1. A imposição, cautelarmente, de regime mais gravoso à liberdade do paciente do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para desconto da pena corporal traduz verdadeiro constrangimento ilegal, a justificar a concessão do habeas corpus. 2. Ordem concedida de ofício. (HC 191258, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-162 DIVULG 13-08-2021 PUBLIC 16-08-2021)
DECISÃO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. HABEAS CORPUS NEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO: INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido da inviabilidade da manutenção da prisão preventiva em sentença condenatória pela qual se fixa o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, não se admitindo sequer modulação da custódia cautelar para se adequar ao regime inicial menos gravoso. (...) Considerando-se que o magistrado de primeira instância fixou o regime semiaberto para início do cumprimento da pena, incabível a manutenção da prisão preventiva do paciente, que permaneceria fechado até a finalização do processo ou outra providência adotada. 10. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício para revogar a prisão preventiva de P.A.M.R.de S., se por outro motivo não estiver preso, e determino ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Itaboraí/RJ examine a necessidade de aplicação das medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal. (HC 182567, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 18/03/2020, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 23/03/2020 PUBLIC 24/03/2020)
Portanto, em respeito à proporcionalidade, a incompatibilidade da prisão preventiva com a fixação do regime semiaberto ou aberto na sentença condenatória deve ser a regra. A possibilidade de se manter a prisão preventiva para acautelar a sociedade da reiteração delitiva, admitida pela Corte como exceção a ela, exigiria fundamentação circunstanciada da Magistrada sentenciante, inexistente no caso.
A prisão cautelar, no presente caso, é desproporcional com o regime semiaberto fixado ao paciente, não havendo, no caso em exame, nenhuma situação excepcional, tampouco demonstração no decisum acerca da necessidade concreta da custódia preventiva.Ademais, foi fixada a pena privativa de liberdade em 04 anos e 02 meses de reclusão e multa, fixando-se o regime semiaberto. A detração penal, para os fins do artigo 387 § 2º do CPP, à época da sentença, equivale quase 03 meses (período entre 15/6/2024 e 9/9/2024), ou seja, entre a prisão em flagrante e a sentença. Aplicando-se o artigo 387, § 2º do CPP, em tese, há grande probabilidade do regime inicial de cumprimento mudar para o ABERTO, pois a pena privativa de liberdade ficaria abaixo de 04 anos e o paciente não conta com circunstâncias judiciais desfavoráveis. Tal motivação maior para a concessão da ordem de habeas corpus. Diante do exposto, por entender que o paciente está sofrendo manifesta coação ilegal, voto no sentido de conhecer e tornar definitiva a ordem concedida liminarmente, com acréscimo do fundamento do parágrafo acima, a fim de que seja reconhecido o direito do paciente de recorrer em liberdade.