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Processo:

§ 1. Finer Soluções Informática Ltda. e Tiago Euzébio Alves – o autor ingressou tardiamente no processo – demandam os réus, Anderson Fernando Ribeiro da Silva e outros dizendo, em resumo, que estes cederam ao coautor as quotas sociais que detinham na autora, Finer, comprometendo-se a não exercerem concorrência quer contratando clientes dela, autora, quer utilizando códigos fontes da sociedade. Sustentam que, no entanto, os réus descumpriram a cláusula de não compete ingressando em sociedades concorrentes e desenvolvendo aplicativo que não poderiam desenvolver sem infração à mesma cláusula. Sustentam que dois clientes foram cooptados pelos réus nas suas novas empresas, o que trouxe à autora prejuízos financeiros que devem ser reparados, ao lado de dano moral, a ela e ao coautor. Sustentam que houve aliciamento de empregados da Finer. E com fundamento nesses fatos pedem reparação de danos, materiais e morais, pagamento de multa contratual e exoneração da dívida do preço das quotas.Os réus contestaram para negar os fatos alegados, negando os atos de concorrência e dizendo que a cláusula 4.1. do contrato de venda de quotas é nula por lhe faltar o pressuposto da restrição de tempo e lugar da concorrência. Sustentam ainda preliminares de inépcia da inicial e de ilegitimidade para a causa.A MM. Juíza julgou improcedentes as demandas.Os autores recorrem para pedir justiça gratuita e a procedência das demandas por entenderem provados os atos de concorrência pelos réus.O recurso foi respondido.É o relatório.

§ 2. Resumo e questões discutidas1. Os autores (Finer Soluções Informáticas Ltda. e Tiago Euzébio Alves - o autor ingressou no processo quando da emenda da inicial determinada pela decisão de mov. 180.1.) pedem: a) reparação de dano moral, b) pagamento de multa (cláusula penal) pelo descumprimento de cláusula do contrato de cessão de quotas sociais firmado com os réus, c) indenização por lucros cessantes, d) ordem vedando a prática de novos atos de descumprimento da mesma cláusula contratual e e) desoneração (certamente do autor) do pagamento do preço da compra das quotas sociais.1.1. De acordo com as causas de pedir:i) o autor adquiriu dos réus, permanecendo como sócio majoritário da coautora, as quotas destes na Finer Soluções Informáticas Ltda., em novembro de 2020;ii) ajustou-se nos contratos de cessão a cláusula não compete impedindo os cedentes, réus, de prestarem serviços a clientes da autora, cláusula que estes descumpriram ao constituir duas sociedades, a Madatech Serviços Ltda. e a Canaliza, para atendimento a duas clientes da Finer, a Madalozzo e a Editora Atena;iii) o primeiro réu passou a trabalhar para a Madalozzo na função de técnico de informação, uma forma encontrada por ele para descumprir a cláusula não compete;iv) os réus desenvolveram aplicativos como o Madeseg, em uma conduta vedada pela mesma cláusula;v) finalmente, os réus cooptaram funcionários da autora, Conrado, Bruno e Giovanni, para a Madalozzo e a Canaliza, esta uma empresa cujo quadro de sócios é integrado pelo primeiro réu;vi) a concorrência desleal praticada pelos réus descapitalizou a autora, que se viu forçada a reduzir o seu quadro de empregados para apenas oito, buscar empréstimos na rede bancária etc., com graves repercussões emocionais ao autor.2. Os réus contestaram para sustentar que:i) a empresa Madetech é um braço tecnológico da Madalozzo, esta uma empresa que também atua na área de seguros, “diferenciando-se de sua controladora apenas por valer-se de recursos tecnológicos para o desenvolvimento de sua atividade econômica fim”; ainda, a Madalozzo, em 2019, resolveu migrar os serviços de gestão do seu sistema de gestão (GMC – Gestão Madalozzo Corretora) para a autora, um fato que demonstra, segundo o primeiro réu, que a autora não é titular de direitos autorais sobre quaisquer desenvolvimentos feitos pela Madalozzo;ii) a Madalozzo, descontente com os serviços que lhe eram prestados, rescindiu o contrato de prestação de serviço que mantinha com autora, optando então “por assumir (a Madalozzo) toda a operação de tecnologia internamente”, convidando por esse motivo o primeiro réu para participar da operação da Madetech;iii) a inicial é inepta;iv) não houve cooptação de funcionários da autora e nem uso de tecnologia desenvolvida por ela;v) o primeiro réu nunca prestou serviços à Editora Atena;vi) a cláusula não compete é abusiva porque não estabelece limites temporais ou de lugar para a não-atuação dos réus;vii) os outros dois réus não mantêm relações com a Madetch, faltando-lhes, portanto, legitimidade para a causa, e nem a autora detém legitimidade para a causa por envolver os contratos de cessão exatamente a participação no quadro social dela.3. Encerrada a instrução, a MM.ª Juíza julgou improcedentes as demandas por dois fundamentos:i) nulidade da cláusula não compete, porque ausentes as limitações de tempo e lugar;ii) pela ausência de prova dos atos ilícitos imputados aos réus.4. Os autores retomam essas duas questões em suas razões de recurso.2.1. Conhecimento do recursoO segundo e o terceiro réu arguem a preliminar de não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade.2.1.1. Há objetos do conhecimento do juiz muito simples, que abrangem uma ou duas questões de fato e de Direito e que limitam até mesmo o âmbito do diálogo entre as partes e o juiz, pouco restando para, em grau de recurso, o apelante argumentar ou contra-argumentar contra a sentença senão repetindo o que dissera em primeiro grau. Sobrar-lhe-á apenas desdizer as razões de decidir empregadas na sentença dizendo, por exemplo, que o documento examinado pelo juiz não tem aquele determinado conteúdo ou expressa certo sentido, mas, sim, aqueloutro apontado na inicial. E em situações assim o princípio da dialeticidade será atendido ainda que pela simples repetição da inicial ou das alegações finais ou de outros pronunciamentos da parte no curso do processo. Nesse sentido o voto na apelação cível n. 0000337-96.2020.8.16.0153:O réu discute em segundo grau essencialmente, e não poderia ser de outra forma, porque do contrário haveria infração ao artigo 1.014 do Código de Processo Civil, os mesmos fatos e razões deduzidos em primeiro grau. Nega a sua culpa (por não ser o cruzamento sinalizado, bem como por ter o filho da autora, esse sim e não ele, réu, avançado a preferencial – o maior volume de tráfego e a existência de lombada comprovariam a espécie da rua 19 de Dezembro, secundária), nega a dependência econômica da autora, e como argumento subsidiário nega a probabilidade de Wanderson, aos 25 anos, continuar auxiliando a economia doméstica, e, agora como fundamento novo exposto para confrontar a sentença, procura ver reduzido o valor da indenização do dano moral. Para convencer o juízo ad quem da sua razão ao pedir a improcedência das demandas ou a redução da condenação ele discute a prova, o grau de convencimento firmado pela prova oral, especialmente, e também pela prova documental e máximas da experiência (como a continuidade do auxílio econômico prestado pelo filho com 25 ou mais anos). Ao fazê-lo o réu atendeu o princípio da dialeticidade. Na verdade, ele se contrapõe aos termos da sentença ao discutir os fundamentos de fato e de Direito empregados pela MM.ª Juíza. Diz, por exemplo, que a via secundária é a rua 19 de Dezembro, e para sustentar a sua narrativa expõe dois argumentos: lombada e maior volume de trânsito. Discute, ainda, a dependência econômica confrontando o entendimento da MM.ª Juíza com uma decisão do INSS e a partir, como fundamento alternativo, de uma regra da experiência que diria que aos 25 anos o filho concentra os seus esforços para si próprio ou para a família que ele formou ou está em vias de formar, abandonando o auxílio aos pais. A pergunta que se faz, nesse ponto, para o que interessa ao conhecimento do recurso principal, é esta: o que restaria ao réu argumentar para convencer o tribunal senão o que ele expôs nas suas razões de recurso? Ao trazer ao segundo grau esse material de fato e de Direito ele não delimitou a sua pretensão recursal? Quer parecer que sim, e tanto é verdade que a autora ao rebater todas as defesas demonstrou compreender o que o réu pretende com o recurso e compreendendo-o conseguiu responder à apelação. Também o tribunal, pelo que consta do recurso principal, está em condições de delimitar o mérito da apelação e as questões que são relevantes para o seu exame. O restrito campo de discussão – afinal o réu trabalha com argumentos de prova – e o que ele expôs responde ao requisito do artigo 1.010, III, do Código de Processo Civil, aliás, conforme voto na Apelação Cível n. 0027425.08.2015.8.16.0017 julgada por esta Câmara:O artigo 1.010, III, do Código de Processo Civil estabelece que o apelante deve expor as razões do pedido de reforma da sentença, contrapondo as suas razões às razões de decidir empregadas em primeiro grau. Mas há situações em que nada resta a não ser repetir o que fora antes exposto e examinado em primeiro grau como forma de apontar o (suposto) erro do juiz no exame da prova ou dos argumentos jurídicos, porque aquilo que se pôs novamente representa exatamente tudo aquilo que deve ser examinado e reexaminado. Não há outra hipótese que não a de recolocar os mesmos argumentos agora para outro órgão examiná-los. Não há outro modo de mostrar ao órgão ad quem um possível equívoco do órgão a quo a não ser com a repetição (mesmo porque via de regra as decisões judiciais não se estendem, às vezes compreensivelmente, no exame exaustivo da prova ou dos fundamentos legais ou jurídicos de modo a fornecer à parte argumentos que se contraponham aos fundamentos empregados pelo juiz, ou pelo tribunal). A fundamentação deve ser suficiente para que possa o “órgão ad quem individuar com precisão o error in iudicando ou o error in procedendo alegados no recurso”.[1]Essas circunstâncias afastam a preliminar de não-conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade. Afinal, a parte expôs o seu inconformismo, as razões pelas quais quer a reforma da sentença. De qualquer modo, sem embargo do que diz a doutrina, que exige que o apelante exponha razões que se contraponham às razões de decidir empregadas pelo juiz, sem que baste a repetição dos “mesmos fundamentos que apresentou na petição inicial”[2], há precedente do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário, em acordo, ao que parece, com os princípios que cuidam das nulidades processuais (e daí considerações como a ausência de prejuízo etc.) e mesmo com os princípios da efetividade e do duplo grau de jurisdição, que concorrem para que o processo seja de fato útil, eficiente e eficaz:PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. ADMISSIBILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO. CPC, ART. 514-II. REPETIÇÃO E REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS DE MANIFESTAÇÕES PROCESSUAIS ANTERIORES. INÉPCIA DO RECURSO. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.I - A repetição ou a reiteração, em sede de apelação, de argumentos de manifestações processuais anteriores, por si só, ainda que possa constituir praxe viciosa, não implica na inépcia do recurso, salvo se as razões de inconformismo não guardarem relação com os fundamentos da sentença.II - Se o apelante se restringe a repetir os argumentos enfrentados pela sentença, é lícito ao segundo grau "manter a sentença por seus fundamentos", se com eles concordar, mas não estará autorizado, somente por isso, a não admitir o apelo. (RESP 256189 / SP; RECURSO ESPECIAL 2000/0039495-5).Dizendo de outro modo: desde que seja possível definir quais razões de fato e de direito, especialmente as de fato, que a parte deduz para sustentar a sua pretensão em segundo grau, ainda que repetindo o que dissera antes, a apelação deve ser conhecida, porque definidos os limites da devolução, a impedir isso o tribunal de dar mais do que pedido pelo recorrente ou por razões diversas das expostas; e atendidas essas finalidades, não conhecer de um recurso pela simples repetição, nas razões recursais, dos argumentos expostos anteriormente representaria uma desarrazoada restrição ao princípio constitucional do acesso à Justiça. Aqui vale a pena a repetição de antiga lição, expressa em forma singela, como se fazia no passado, sem a suposta cientificidade das obras atuais:Em síntese: a petição de apelação deve conter os requisitos enumerados na lei. Mas, se algum dêles fôr omitido, não pode o conhecimento do recurso ser prejudicado. Isso porque a falta do requisito constitui apenas defeito de forma, pois que todos os dados já constam do processo, com referência aos ns. I e II do art. 821.[3]Desse modo, o recurso deve ser conhecido.E o caso dos autos tem essas características. Os autores buscam discutir questões de fato ao lado da questão essencialmente jurídica da validade da cláusula 4.1. Para tanto questionam o exame da prova e os pressupostos da claúsula non compete, em uma linha de argumentação que não requer outra coisa que não a repetição de argumentos antes expendidos e a retomada das questões relacionadas à conduta dos réus, de modo ao que está nas razões de recurso permitir a defesa dos réus e a atuação estrita do Tribunal dentro dos limites objetivos da demanda.Desse modo, o recurso deve ser conhecido.2.2. Mérito do recurso2.2.1. Nulidade da cláusula não competeOs réus cederam ao autor as quotas que possuíam na Finer Soluções Informáticas Ltda. (mov. 1.7.). No contrato de cessão (denominado de compra e venda) ajustou-se a seguinte cláusula, declarada nula pela sentença (primeiro fundamento de improcedência das demandas):A MM.ª Juíza considerou-a inválida por uma razão: as partes não delimitaram, ao ajustar a cláusula, tempo e local da restrição à concorrência.

A questão não tem a simplicidade que pode parecer a princípio. Não basta dizer que a cláusula não inibe a iniciativa dos réus em uma determinada localidade ou dentro de um prazo determinado, tornando-os, assim, indefinidamente cativos; e que ao não definir espaço e tempo ela deve ser considerada nula. A cláusula 4.1., primeiro, distingue-se da cláusula de não restabelecimento do artigo 1.147 do Código Civil, que embora restrita, essa do artigo 1.147, à venda do estabelecimento pode, em uma interpretação extensiva da norma, compreender a cessão de quotas e o impedimento dos sócios retirantes de, pelo conhecimento acumulado e valendo-se do contato com a clientela da sociedade da qual se retira, concorrer com a antiga sociedade que agora permanece com o cessionário das quotas. Também na retirada do sócio encontra-se o mesmo risco que se quer prevenir no trespasse do estabelecimento: “O uso de informações na exploração da mesma atividade, no novo estabelecimento concorrente, é o elemento decisivo para a atração da clientela formada em torno do outro” (COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito comercial, 20.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, v. 1, p. 157). A mesma razão de ser que justifica a norma do artigo 1.147, e a cláusula de não restabelecimento, está presente na situação da cessão de quotas, a justificar a extensão da proibição. Mas a cláusula 4.1. é menos restritiva; ela não impede o restabelecimento dos réus, ou, dizendo em outras palavras, a criação por eles de outras sociedades para atuarem no mesmo segmento de mercado da autora; o que essa cláusula veda é a cooptação de clientes da Finer. Essa é uma conclusão coerente com a interpretação literal do seu texto: se os réus não podem procurar clientes da autora e atraí-los para as sociedades que constituírem, então eles podem criar novas sociedades e atuar no mesmo ramo mas sem se apropriarem da clientela da Finer; há uma permissão ao exercício da mesma atividade, mas vedação de uma certa conduta no desenvolvimento dessa atividade. Embora distintas, mas próximas uma da outra, e em razão dessa proximidade, a cláusula de não restabelecimento tal como regulada no artigo 1.147 do Código Civil pode servir como argumento para a conservação da cláusula 4.1.


A partir daí os argumentos:i) Se for possível a conservação do negócio, ou de alguma cláusula específica dele, o correto será conservá-lo, ou conservar a cláusula supostamente inválida, ou separando a parte válida da inválida ou dando-lhe uma interpretação/sentido que afaste o vício para que o negócio em sua totalidade ou a cláusula subsista regulando uma determinada hipótese e não outra para a qual a disposição violaria a lei ou incidiria em outra causa de nulidade:Mas a declaração da nulidade ou a decretação da anulação pode se referir a uma fração, a uma convenção determinada, a uma cláusula específica do negócio, e devem ser atendidos os princípios da conservação (favor negotti) e da separabilidade, aproveitando-se o que é bom, o que resta e não foi maculado. (VELOSO, Zeno, Invalidade do negócio jurídico. Nulidade e anulabilidade, 2.ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 112; e ainda BITTAR, Carlos Alberto, Curso de direito civil, 1.ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994, v. 1, p. 170)O mesmo princípio da conservação do contrato autoriza essa conclusão ao estabelecer que “quando uma cláusula contratual admite dois sentidos deve ser entendida, conforme já ensinara POTHIER, naquele com o qual possa produzir qualquer efeito. Enuncia-se hoje como princípio que inspira a interpretação integrativa, não se restringindo à dúvida sobre cláusula mas à que paire sobre todo o contrato. Funda-se na razão principal de que não se deve supor que as partes tenham celebrado um contrato inutilmente e sem
seriedade” (GOMES, Orlando, Contratos, 12.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 229). ii) A cláusula 4.1. procura proteger a clientela da autora. O desvio de clientela, por sua vez, pode ser qualificado como crime de concorrência desleal quando o empresário empregar meio fraudulento para esse objetivo (art. 195, III, Lei n. 9.279/1996). A expressa tipificação da conduta como criminosa, buscando-se interpretar a vontade das partes ao estabelecer a cláusula, concorre para tornar sem sentido uma disposição que eventualmente prescrevesse a proibição da prática de um delito; não há necessidade de os contratantes estipularem algo que em si constitui um crime, ou seja: estipular que os réus não poderiam utilizar meios fraudulentos para a retirada de clientes da autora. O mesmo princípio da conservação do contrato, segundo o qual, repetindo, não se supõe que as partes estabeleçam contratos ou cláusulas inúteis e sem seriedade, serve para a interpretação da vontade das partes (intento prático) e para uma interpretação objetiva. iii) A partir desses dois pontos de vista, como primeira conclusão: afastada a hipótese de prevenção do crime de concorrência desleal sobra esta outra: a cláusula 4.1. vedou o aliciamento pelos réus, ainda que por meio não fraudulento, de clientes da autora. E aqui a dúvida: a falta de um limite de tempo ou de local para o ato de avançar/aliciar invalida a cláusula? Ou é possível, empregando os mesmos princípios da conservação e da separabilidade, pode autorizar o argumento por analogia e a consequente a aplicação do artigo 1.147 do Código Civil para o aproveitamento da cláusula? Há, como visto, uma visível proximidade das duas cláusulas, a 4.1. e a de restabelecimento, embora aquela seja menos restritiva – ela permite a atuação dos réus, mas sem avanço em clientes da autora. A disposição do artigo 1.147 ajusta-se ao que a boa-fé objetiva determina – mesmo sem o dispositivo de lei seria possível dizer que o alienante do estabelecimento não pode permanecer na mesma atividade que antes desenvolvia a fim de que o negócio de trespasse possa ter alguma utilidade para o adquirente. Se assim é, repetindo que a cláusula 4.1. não contempla o crime de concorrência desleal (se o contemplasse não existira necessidade da fixação de um prazo para o não cometimento do crime, porque simplesmente um crime não pode ser cometido seja a que tempo for), então será possível, em uma interpretação da vontade hipotética das partes (MOTA PINTO, Carlos Alberto da, Teoria geral do direito civil, 3.ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1988, p. 626), dizer que assim como o artigo 1.147 estabelece um prazo, para evitar a catividade indefinida dos réus, a cláusula 4.1. deve ser lida como contendo o mesmo prazo de cinco anos que o Código Civil estabelece para a cláusula de não restabelecimento. Com isso mantém-se a cláusula, que atende ao interesse da autora, e a liberdade de empreendimento dos réus. E mais ainda: coíbe-se com essa solução uma conduta deles, réus, contrária à boa-fé objetiva. Eles aceitaram uma cláusula que restringiria os seus futuros atos empresariais. Ao invocar a nulidade buscam libertar-se pura e simplesmente do que voluntariamente contrataram alegando a abusividade pela falta de um prazo. E nesse ponto a contrariedade ao princípio da boa-fé objetiva:
ele impede, também, dentre outras coisas, a alegação de nulidades com essas características, quer se busque apoio em uma ou outra figura definida pelo mesmo princípio:Com maior ou menor atenção a isto, a jurisprudência mais recente vem admitindo a incidência do nemo potest venire contra factum proprium para impedir a alegação de nulidades formais. Tome-se como exemplo a jurisprudência portuguesa, especificamente o trecho da decisão do Tribunal da Relação de Coimbra, em que se afirma:“(...) V- O venire contra factum proprium, que se traduz no exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento anteriormente exercido pelo excedente, é uma modalidade do abuso de direito consagrado no art. 334 do CC (...). VI – Não é pacífica, sendo antes bem melindrosa, a questão de saber se a invocação da nulidade formal de um negócio jurídico pode ser paralisada quando a mesma constitua abuso de direito. VIII – Parece-nos, contudo, que se devem aferir caso a caso as razões determinantes do formalismo exigido para a validade do negócio jurídico e se o mesmo não for de todo incompatível com a paralisação do direito baseada no seu abuso, deverá dar-se prevalência a este princípio, proibindo-se o respectivo titular do seu exercício...”Vislumbra-se, neste caso, uma autêntica ponderação de interesses entre a razão de ser da nulidade formal específica e a tutela da confiança no caso concreto. Sendo as nulidades formais estabelecidas em benefício da segurança das relações sociais, não raro os tribunais concluem que a conservação daquela relação já consolidada no tempo atende melhor o interesse público
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até no que diz respeito ao valor segurança
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que a sua anulação. Isto, aliás, se coaduna com a tendência contemporânea de temperar o excessivo formalismo do direito positivo. Daí virem os tribunais de toda parte acatando a incidência do nemo potest venire contra factum proprium em face de nulidades formais. (SCHREIBER, Anderson, A proibição de comportamento contraditório, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 250 e ss.; ainda: MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e, Da boa fé no direito civil, Coimbra: Almedina, 1984, pp. 771 e ss, v. II.)É o mais antigo dos tipos de reação contra a má fé. Vem já do direito romano, das legis actiones e dos judicia bonae fidei, quando o demandado se defendia com uma exceptio em que invocava um comportamento fraudulento do titular do direito. Decorre do dever de honeste (bene) agere e corresponde ao brocardo fraus omnia corrumpit.[...]Ao titular de um direito subjectivo pode ser oposta a desonestidade com que o adquiriu ou pretende exercer. Este tipo de abuso do direito assenta, por um lado, na violação da boa fé, do dever de honeste agere, do dever de agir como uma pessoa séria e honesta, como uma pessoa de bem, e também na violação dos bons costumes.O caráter vago da exceptio doli possibilita-lhe um campo muito amplo de acção que vem permitir ao juiz a ssunção de um papel e de uma atitude quase pretórios na busca da justiça material. Inclui no seu âmbito o venire contra factum proprium e o nemo auditur turpitudinem suam allegans. (VASCONCELOS, Pedro Pais de, Teoria geral do direito civil, 4.ª ed., Coimbra: Almedina, 2007, p. 272)Os réus, se atentos a esse princípio, adotando uma conduta leal, poderiam chegar a essa fácil conclusão, talvez fácil para o homem probo: se não existe um prazo fixado na cláusula, ao menos devo esperar um tempo suficiente para a autora manter-se no negócio sem os abalos que a retirada de clientes pode causar a um empresário; e talvez, pensaria o homem probo, aconselhado por seu advogado, o prazo possa ser algum que o Código Civil prescreva para casos semelhantes.iv) O mesmo pode ser dito em relação ao outro dado que não consta da cláusula: o local da concorrência. Ele, no entanto, é indiferente. Onde quer que os réus se encontrem, estabelecidas as novas sociedades em Ponta Grossa ou em Curitiba, o certo, pela cláusula, é que elas não poderiam cooptar clientes da autora.
v) Resumindo e concluindo o que já se faz extenso: a cláusula não é nula. Ela deve ser assim interpretada: os réus não podem captar certos clientes da autora dentro do prazo de cinco anos, e em tempo algum empregarem meios fraudulentos para desviar clientes.

2.2.2. Conduta dos réusQual, no entanto, o sentido mais razoável que pode ser dado à cláusula 4.1., excluído por certo a vedação à concorrência desleal prevista como crime (encontra-se na doutrina a distinção entre concorrência desleal específica, que é a sancionada civil e penalmente, e genérica, sancionada “apenas no âmbito civil”, COELHO, Fábio Ulhoa, ob. c., p. 220): com a cláusula as partes procuraram prevenir e sancionar a concorrência desleal genérica, que “se caracteriza quando utilizado meio imoral, desonesto ou condenado pelas práticas usuais dos empresários” (COELHO, Fábio Ulhoa, ob. c., p. 224), ou mesmo prevenir e sancionar qualquer concorrência, mesmo a leal, por exemplo: pela celebração de contrato com antiga cliente da autora, uma vez desfeito o contrato primitivo, sem que os réus buscassem cooptá-lo por algum meio imoral, desonesto ou contrário a costumes próprios do meio empresarial? Se a concorrência desleal, o fato constitutivo do direito dos autores consistirá no emprego de meios escusos embora não tipificados como criminosos; se qualquer concorrência, a amplitude do termo e do conteúdo indeterminado da concorrência exigirão considerações que tomem em conta a conduta também da ex-cliente e das condições em que a nova contratação ocorrera. Ou as partes resolveram restringir a norma à proteção da clientela conquistada pela autora sem qualquer preocupação com o meio de avanço e captação da antiga clientela?Na cláusula emprega-se o termo concorrência sem os adjetivos desleal ou leal. O termo em si revela competição, e competição traz consigo o elemento vitória de um dos concorrentes e consequente prejuízo ao perdedor, e daí a grande dificuldade em separar a concorrência desleal da leal, uma distinção que tem nos meios empregados pelos concorrentes o dado diferenciador: “A intencionalidade de causar dano a outro empresário é elemento presente tanto na concorrência lícita como na ilícita. Nos efeitos produzidos, a alteração nas opções dos consumidores também se identificam a concorrência leal e a desleal. São os meios empregados para a realização dessa finalidade que as distinguem. Há meios idôneos e meios inidôneos de ganhar consumidores em detrimento dos concorrentes. Será, assim, pela análise dos recursos utilizados pelo empresário, que se poderá identificar a deslealdade competitiva” (COELHO, Fábio Ulhoa, ob. c., p. 219). A cláusula, no entanto, contém também termos relevantes para a sua interpretação: “concorrência com clientes que já constam da base de dados do comprador”, termos que revelam uma preocupação com a clientela, a proteção de certos clientes da Finer. Esses termos parecem, à primeira vista, desfigurar o termo concorrência, empregando-o não no seu sentido técnico-jurídico, mas vulgar de atuação paralela de duas ou mais empresas no mesmo mercado, fixando-se exclusivamente a proteção de parte da clientela formada pela autora, pouco importando os meios empregados para cooptá-la, se lícitos ou ilícitos, como ponto importante visado pela norma contratual. Busca-se, aqui, como primeiro passo, uso da linguagem como meio de interpretação da cláusula, o seu sentido primeiro gramatical (art. 112, CC). O resultado da interpretação literal do texto encontra no mesmo princípio da conservação do contrato, ou seja, no princípio que estabelece que se deve buscar uma utilidade no negócio ou especificamente na cláusula a ser interpretada (GOMES, Orlando, ibidem), e a utilidade no caso reside no seguinte: se a preocupação fosse exclusivamente com a concorrência desleal em geral as partes não necessitariam estabelecer a proibição; mesmo sem nenhuma cláusula a respeito, a menos que se diga que as partes poderiam pactuá-la como reforço de um dever legal de não concorrer ilicitamente, os réus não poderiam concorrer deslealmente, isto é, mediante o emprego de meios criminosos ou ao menos desonestos. Também, esse sentido é condizente com o princípio da boa-fé objetiva (o artigo 113 do Código Civil prescreve esse princípio como meio de interpretação da norma contratual), princípio que pode fundamentar a seguinte afirmação: age em contrariedade a princípios éticos jurídicos o empresário que sai de uma empresa com clientela formada e passa exercer a mesma atividade e que, sem se esforçar, procura tomar a clientela da sociedade da qual acabara de se retirar; esse mesmo princípio é o que anima a regra do não restabelecimento do artigo 1.147 do Código Civil: o ordenamento não é tolerante com atos de aproveitamento. Alinhando esses argumentos pode-se dizer que: a cláusula 4.1. busca evitar pura e simplesmente que as sociedades constituídas pelos réus ou eles como empresários individuais busquem certos clientes da autora e com eles contratem os mesmos serviços que a autora prestava-lhes. Mas aqui surge uma outra questão: afinal, qual o núcleo da conduta vedada: proíbe-se indiscriminadamente todo e qualquer contato entre os clientes da autora e os réus ou com as sociedades constituídas por estes ou há de ser feita uma distinção entre procura pelos réus, ou suas sociedades, pelos clientes da autora, fazendo com que esses clientes rompam os contratos ainda que sem emprego, pelos réus, de meios imorais ou vedados pelas práticas empresariais, ou rompimento espontâneo dos contratos pelos clientes e busca dos serviços prestados pelos réus ou pelas sociedades que estes integrem não se encaixam na proibição?



A primeira hipótese – proibição absoluta e indiscriminada de contato – se admitida teria um alcance muito amplo a ponto de limitar a liberdade de terceiros não contratantes, os clientes, que eventualmente insatisfeitos com os serviços prestados pela autora ou porque confiavam nos serviços prestados por ela somente em razão da experiência e conhecimento dos sócios retirantes nos quadros da Finer, que lhes passava a necessária confiança, e que por essa razão resolveram segui-los, não poderiam fazer agora uma escolha pelos serviços prestados pela sociedade integrada pelos réus – teriam as suas propostas recusadas pelos réus temerosos de incidirem no pagamento da multa contratual; e mesmo comprometeria o direito dos réus e das sociedades que eles passaram a integrar após a cessão de quotas ao direito, assegurado pela Constituição (art. 170), à livre iniciativa, que assegura a livre concorrência, e tudo sem que deles partisse o ato da busca, ainda que não desonesta, da clientela. A segunda hipótese asseguraria esse direito e o direito de escolha dos clientes e ao mesmo tempo não representaria a imputação aos réus de um ato voluntário de intromissão na clientela da autora. Não haveria um ato reprovável. A primeira hipótese, ainda, é a mais adequada porque é a mais próxima do que se exige para que haja inadimplemento: um ato culposo, em sentido lato. Então, o que se deve buscar na instrução é um ato de iniciativa dos réus, por si, como pessoas físicas, ou por meio de sociedades, de procura da clientela da autora, de incentivo a clientes, ainda que um ato aceitável pelo que se pode qualificar como concorrência leal, para deixarem os serviços prestados pela Finer e contratarem as empresas que eles, réus, passaram a compor.Os fatos correspondentes são constitutivos do direito dos autores. O inadimplemento da cláusula 4.1. requer os fatos que compõe a primeira das duas hipóteses acima mencionadas, ou seja: busca dos clientes ainda que por meios honestos, legítimos.No entanto, o que está nos autos contraria a afirmação dos autores. A Madalozzo e a Editora Atena resolveram rescindir os contratos que mantinham com a autora, e isso é admitido na própria inicial. A prova produzida, oral e documental, não detalha como os presentantes dessas duas clientes resolveram, por quais motivos, mudar de prestador de serviços. Sabe-se que houve a rescisão dos contratos, mas não em que circunstâncias o rompimento ocorrera, se os réus cercaram os presentantes da Madalozzo e da Editora Atena e ofereceram-lhes melhores condições contratuais ou se cientes da saída deles, réus, dos quadros da autora os dirigentes das duas empresas resolveram acompanhá-los. Os autores poderiam, com algum esforço, mediante, por exemplo, arrolamento daqueles presentantes como testemunhas, ou inquirição de pessoas que soubessem de detalhes do rompimento dos contratos, ao menos fornecer indícios da conduta proibida contratualmente mas adotada pelos réus. As testemunhas Kiti e Tais, esta irmã do autor e garante da dívida por ela assumida pela compra das quotas, e aquela sócia do advogado dos autores em algumas empresas, nada souberam dizer a respeito da rescisão e da contratação dos clientes pelas sociedades dos réus. Os autores reclamam, ainda, da cooptação de funcionários da autora pelos réus. Independentemente de perquirições sobre a saída/cooptação de empregados da Finer, a questão pode ser resolvida da seguinte forma: a cláusula 4.1. e seus desdobramentos cominam a multa contratual somente para a hipótese de ataque à clientela, não ao aliciamento de funcionários da autora:
A infração à cláusula 4.1.3., além de não redundar na aplicação da sanção pecuniária, não tem relevância para as perdas e danos ou para a reparação do dano moral. Os lucros cessantes, a multa e o dano extrapatrimonial relacionam-se à suposta cooptação de clientes e ao que isso teria representado para as finanças da autora. Não está dito na inicial que a saída de empregados acarretou o dano negativo, lucros cessantes; o que a autora deixou de ganhar guarda relação, nos termos da causa de pedir, com a saída de dois clientes, a Madalozzo e a Editora Atena. O mesmo pode ser dito da seguinte alegação:Os autores procuram inserir eventual desenvolvimento daquele aplicativo na cláusula 4.1. No entanto, o mais próximo disso está na cláusula 5.1.:Mas a prova produzida pelo autor não relaciona o aplicativo Madeseg a um dos seus códigos fontes, uma prova que deveria ser pericial. Sabe-se apenas que houve a criação desse aplicativo pela Madetech, mas não se sabe a partir de qual código fonte.2.2.3. Honorários de advogado e justiça gratuitaOs honorários de advogado foram fixados de acordo com a importância da causa, fruto dos valores em disputa, expressivos, e do trabalho dos advogados, que foram forçados a interpor agravos de instrumento e acompanhar a audiência de instrução e julgamento.A autora teve o seu pedido de justiça gratuita negado logo no início do processo, sem que interpusesse agravo de instrumento (art. 1.015, V, CPC). Os documentos de mov. 288.8., caso se queira falar em mudança superveniente das condições financeiras dela, atestam que ele teve rendimentos, mas sem que se possa afirmar, no entanto, que esses rendimentos não sejam suficientes para manter a sua capacidade econômico-financeira, e não há presunção de insuficiência para concessão da justiça gratuita em benefício da pessoa jurídica, que deve comprovar o requisito do artigo 98 do Código de Processo Civil. No entanto, o autor, pela presunção que o favorece, e diante do comprometimento do seu patrimônio por inúmeros empréstimos bancários, conforme comprovado pelos documentos que acompanham as razões de recurso, faz jus ao benefício.