Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

I. RELATÓRIO
1. Trata-se de apelação cível interposta por JULIANA FERREIRA DE SOUZA contra a respeitável sentença de mov. 68.1, proferida em sede de Ação Ordinária ajuizada em face do MUNICÍPIO DE TUNEIRAS DO OESTE, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, nos seguintes termos, verbis:
“[...]Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, para o fim de condenar o Município de Tuneiras do Oeste a pagar o valor correspondente a 3 (três) salários à autora, oriundos da conversão da licença-prêmio em pecúnia, com correção monetária, pelo índice IPCA-E, desde a data em que adquirido o direito à licença prêmio não gozada, e acrescidos de juros de mora, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, a partir da citação.Em razão da sucumbência recíproca, nos termos do art. 86, do CPC, condeno ambas as partes ao pagamento das custas e despesas processuais, na proporção de 40% para a parte ré e 60% para a parte autora.Condeno, ainda, a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 12% sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 85, §2°, do CPC, bem como a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte ré na ordem de 10% sobre o montante sucumbente, considerando a natureza da demanda, o local da prestação do serviço, o zelo profissional e o trabalho realizado.[...]”.
Ainda, ressalvou, em favor da autora, os benefícios da assistência judiciária gratuita.
2. Em suas razões recursais (Ref. mov. 71.1), a apelante requer a reforma do decisum, alegando que, ao apreciar o pedido pertinente às horas extras e respectivos reflexos, não se valorou corretamente o conjunto probatório.Afirma que o ente municipal detinha a obrigação de manter o registro de jornada de seus funcionários.Destaca que, como se extrai da prova testemunhal, a requerente reside em frente ao local de trabalho e era responsável pelo atendimento de 150 (cento e cinquenta) famílias, inclusive em feriados e finais de semana.Aponta para depoimento testemunhal em que se relata a inexistência de controle de jornada e, ainda, de que havia apenas duas funcionárias na unidade de saúde em que laborava.Após citar os relatos testemunhais, reitera que há nos autos prova suficiente a corroborar a jornada de trabalhado mencionada na exordial.Enfatiza que a apelante “(...) trata-se de funcionária pública municipal, que reside e trabalhou em bairro do munícipio de Tuneiras do Oeste/PR, sendo à única responsável pelo atendimento de pacientes fora da jornada normal de trabalho, bem como, era obrigada permanecer de sobreaviso durante todos os dias da semana”.Acrescenta que não é razoável, diante da jornada de trabalho exercida, considerar como remuneradas as horas extraordinárias.Noutro ponto, defende que incorreu em desvio de função, tendo exercido as atividades de técnica em enfermagem, como confirmam todas as testemunhas.Neste aspecto, ressalta que restou incontroverso nos autos que possui graduação como técnica em enfermagem.Por fim, requer o conhecimento e o provimento, a fim de que a sentença seja reformada.
3. O apelado apresentou contrarrazões, defendendo, o acerto da decisão objurgada (Ref. mov. 81.1).
4. Regularmente processados, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
5. Em parecer exarado ao Ref. mov. 12.1-TJ, a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela desnecessidade de sua intervenção no feito.
É o relatório.



II. VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
1. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação cível interposto.
2. Em análise aos autos, tem-se que o recurso não merece o almejado provimento, bem como, que a sentença deve ser parcialmente reformada de ofício, para adequar o índice dos consectários legais, na forma da fundamentação.
3. Cinge-se a controvérsia recursal em verificar se a recorrente, na condição de servidora pública municipal de Tuneiras do Oeste, exerceu labor extraordinário e, ainda, em desvio de função.
4. Quanto ao desvio de função, a Súmula n.º 378 do Superior Tribunal de Justiça orienta, verbis:
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes” (Súmula n.º 378).
Como se vê, mesmo no âmbito do serviço público, o desvio de função gera ao servidor o direito a indenização equivalente a diferença da remuneração por ele percebida com a referente à atividade desempenhada.No caso, a requerente defende que, não obstante tenha ocupado o cargo público efetivo de agente comunitário de saúde entre os anos de 2012 e 2019, desempenhou as funções de técnico em enfermagem.Ocorre que, como bem observado pelo douto Magistrado a quo, nada há nos autos que comprove esta alegação.Primeiro, porque a autora sequer individualiza quais as funções são legalmente atribuídas a cada um destes cargos municipais, o que é fundamental para se apurar a ocorrência desvio aventado.Segundo, porque ainda que se busque na legislação a definição destas atribuições – como pormenorizado em sentença – não se identifica o ilícito em alusão.A Lei Federal n.º 11.350/06 – que trata das atribuições dos agentes comunitários de saúde – imputa a tal profissional, em seu artigo 3º., o exercício de atividades de prevenção de doenças e de promoção de saúde, incluindo ações individuais e coletivas, verbis:
“Art. 3º. O Agente Comunitário de Saúde tem como atribuição o exercício de atividades de prevenção de doenças e de promoção da saúde, a partir dos referenciais da Educação Popular em Saúde, mediante ações domiciliares ou comunitárias, individuais ou coletivas, desenvolvidas em conformidade com as diretrizes do SUS que normatizam a saúde preventiva e a atenção básica em saúde, com objetivo de ampliar o acesso da comunidade assistida às ações e aos serviços de informação, de saúde, de promoção social e de proteção da cidadania, sob supervisão do gestor municipal, distrital, estadual ou federal”.
Da mesma forma a Lei Municipal n.º 24/04 – que estabelece o Manual de Ocupação dos Cargos Efetivos do Município de Tuneiras do Oeste – vincula ao referido cargo a função de “Prestar serviços comunitários de saúde nas áreas de sua abrangência”.Por outro lado, ao técnico em enfermagem cabem funções mais complexas, que envolvem, inclusive, atuação em cirurgias, mediante o preparo e a esterilização dos materiais a serem utilizados pelos demais profissionais (também em conformidade com a descrição analítica do cargo contida na Lei Municipal n.º 24/04).A apelante, por sua vez, ao ser questionada – por ocasião de seu depoimento pessoal – sobre as atividades que exercia, afirma que auferia temperatura e pressão de pacientes, utilizava o carro da unidade de saúde e ministrava medicação (Ref. mov. 43.2). Ainda, no apelo, enfatiza que atuou até mesmo em campanha de vacinação, conforme corroboram os relatos testemunhais.Contudo, entendo que estas atividades se enquadram entre aquelas que podem ser atribuídas aos agentes comunitários de saúde, não alcançando a complexidade inerente ao cargo de técnico em enfermagem.Em acréscimo, oportuno citar os seguintes trechos da sentença, que tratam de forma minuciosa da matéria (Ref. mov. 68.1, fl. 07), verbis:
“[...]Segundo seu depoimento pessoal (mov. 43.2), a função exercida pela autora seria: “auferir a pressão, administrar medicação, verificar temperatura...”. Conforme já analisado anteriormente, era, também, responsável pelo carro da saúde, disponibilizado para o transporte de pessoas da comunidade até o atendimento médico, o que se coaduna com as atribuições acima dispostas, eis que promove o acesso dos pacientes aos serviços de saúde.Do que consta nos autos, as funções desempenhadas pela autora são compatíveis com o previsto em lei, considerando que, para ‘buscar pessoas com sinais ou sintomas de doenças agudas ou crônicas’ (art. 7°, §2°, da Lei n° 11.350/2006), é necessário verificar os sinais vitais, medir pressão, dentre outros procedimentos de saúde.O simples fato de a autora desempenhar algumas funções relacionadas à enfermagem não a torna, necessariamente, técnica de enfermagem, até porque prestou concurso para ACS, cargo que desempenhou durante todos os anos em que trabalhou no município.[...]”.
Desta forma, entendo que não há nos autos prova suficiente acerca do desvio de função. Em outras palavras, neste aspecto, não se desincumbiu a parte do ônus probatório que lhe impõe o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil.A propósito, verbis:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO NÃO CONSTATADO. ELEMENTOS COLACIONADOS AOS AUTOS QUE NÃO SÃO SUFICIENTES PARA COMPROVAR O DESEMPENHO HABITUAL DE ATIVIDADES RELACIONADAS À ENFERMAGEM. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 373, INCISO I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRECEDENTES DESTA CORTE.1. Conforme pacificado pela Súmula n.º 378 do Superior Tribunal de Justiça, o desvio de função gera para o servidor público direito à indenização equivalente à diferença da remuneração por ele percebida com aquela atinente à atividade desempenhada.2. No caso, a autora defende que, apesar de ocupar o cargo de auxiliar de serviços gerais, desempenha, desde o ano 2000, funções relativas à enfermagem.2.1. Ocorre que as provas colacionadas aos autos não são suficientes para amparar a tese defendida na exordial.2.2. Por se tratar de fato constitutivo do direito postulado, era ônus da requerente produzir provas claras acerca do desvio de função, da habitualidade desse desvio e do período em que ocorreu, na forma do que preceitua o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil.3. Inexistindo elementos suficientes a comprovar o labor como auxiliar ou técnica em enfermagem, não há que se falar em direito ao recebimento de adicional de insalubridade pelo desempenho de tal atividade. RECURSO DESPROVIDO”.(Apelação Cível n.º 0002028-22.2023.8.16.0063, 4ª. Câmara Cível, Relator Desembargador ABRAHAM LINCOLN CALIXTO, DJ 13/03/24, g.n).
“APELAÇÃO CÍVEL. “AÇÃO DECLARATÓRIA DE DESVIO DE FUNÇÃO C/C EQUIPARAÇÃO SALARIAL”. SERVIDORES DA UNIOESTE. CARGO DE AGENTE UNIVERSITÁRIO, NA FUNÇÃO DE AGENTE DE SEGURANÇA INTERNA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PRETENSÃO DE PERCEBIMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 373, INCISO I, DO CPC. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO NÃO PROVIDO”.(Apelação Cível n.º 0022543-25.2014.8.16.0021, 1ª. Câmara Cível, Relator Desembargador SÉRGIO ROBERTO NÓBREGA ROLANSKI, DJ 19/09/23, g.n).
Portanto, não prospera o recurso neste ponto.
5. No tocante às horas extras, o artigo 200 da Lei Municipal n.º 60/10 estabelece o seguinte, verbis:
“Art. 200. O horário normal de cada cargo ou função é o estabelecido na legislação específica, não podendo ser superior a oito (8) horas diárias e a quarenta (40) horas semanais”.
Como se vê, no âmbito do Município de Tuneiras do Oeste, a jornada laboral dos servidores públicos é de 8 (oito) horas diárias, não podendo extrapolar 40 (quarenta) horas semanais.O que ultrapassar o referido limite deverá ser compensado com folga ou remunerado com acréscimo, na forma do que estabelecem os artigos 7º., inciso XVI e 39, §3º. da Constituição Federal e os artigos 201 e 203 da Lei Municipal n.º 60/10.No caso, restou incontroverso nos autos que a apelante desempenhava regularmente labor extraordinário, enquanto no desempenho das funções de agente comunitária de saúde.Contudo, tanto do depoimento pessoal da autora, quanto das fichas financeiras (Ref. mov. 14.3), é possível perceber que o ente municipal pagava mensalmente 30 (trinta) horas extras para a servidora.E nada há nos autos que revele que as horas por ela trabalhadas superam o que lhe foi remunerado.Note-se que, na falta do controle de jornada, outros meios de prova poderiam ter sido produzidos para respaldar o fato constitutivo do direito invocado.Contudo, o único elemento produzido se trata da prova oral e as testemunhas, não obstante confirmem o labor extraordinário, não relatam a quantidade de horas efetivamente trabalhada.Assim, em termos de ônus probatório (artigo 373 do Código de Processo Civil), tem-se que o réu trouxe fato impeditivo ao direito da autora, qual seja, pagamento da verba pleiteada. A servidora-recorrente, contudo, não trouxe elementos hábeis a comprovar que não foi corretamente remunerada (fato constitutivo do direito alegado).Também neste aspecto, válidos os fundamentos expostos em sentença (Ref. mov. 68.1, fls. 03/04), verbis:
“[...]Segundo a ficha funcional da autora (mov. 14.2), ela exerceu o cargo de agente comunitário de saúde, de 2012 a 2019, com jornada de trabalho das 8h às 12h e das 13h às 17h.A autora afirmou, porém, que, na realidade, trabalhava de segunda-feira a sábado, das 5h às 22h, com intervalo de 1h, para descanso e alimentação, enquanto, por outro lado, o Município réu aduziu que a autora trabalhava no horário comercial, pois o Posto de Saúde de Cuaraitava funcionava apenas das 8h às 17h.A respeito da jornada de trabalho, a autora, JULIANA FERREIRA DE SOUZA, na audiência de instrução, relatou (mov. 43.2):‘Era bem extensa, não tinha horário para nada, eles iam na minha casa toda hora; (...) normal, das 7h30 às 17h; (...) depois ia até... ficava doente 2h da manhã, 1h, eu trazia pra Tuneiras, porque lá não tinha médico, o carro da saúde ficava em frente da minha casa; (...) quem passasse mal eu tinha que atender, eles achavam que eu tinha que fazer tudo’.Ao ser questionada se recebia horas extra, por realizar o serviço de atendimento e transporte fora do horário de trabalho, respondeu que recebia 30 horas fixas a mais.A enfermeira do Município Luciana de Paula, ouvida na condição de testemunha, disse (mov. 43.6):‘funcionário que ficava fixo lá era a Juliana e a Geralda, e eu só acompanhava o Dr. Jorge na segunda e na quarta-feira quando ele fazia o atendimento; (...) lá o posto abria 07:30 e fechava às 17h; (...) tinha horário de almoço e as vezes a Juliana ia pra casa dela e no horário de almoço dela o pessoal procurava ela também; (...) sim, ela era motorista também, trazia o pessoal pra Tuneiras quando precisava’.Também foi ouvida como testemunha a agente comunitária de saúde Geralda Rodrigues Figueiredo, a qual, ao ser perguntada acerca da quantidade de urgências que ocorriam fora do horário de trabalho, respondeu que ‘as vezes vinha 3, 4 vezes na semana’.Das provas carreadas nos autos, restou demonstrado que a autora trabalhava na UBS da região, em horário comercial, porém, era responsável, também, pelo carro da saúde, que ficava em sua casa, de modo que levava pacientes do bairro de Cuaraitava para a cidade de Tuneiras do Oeste, em casos de urgência.A alegação, da autora, de que todos os dias, após às 17h, levava pacientes para serem atendidos, pois não havia médico no bairro, não foi respaldada pelas provas produzidas. Além disso, em sentido diverso, a testemunha Luciana afirmou que duas vezes por semana havia um médico na UBS em que a autora estava lotada.Para além disso, a testemunha Geralda, que trabalhava diretamente com a autora, afirmou que chegava a ter urgências até 3 ou 4 vezes por semana, ou seja, não eram todos os dias que a autora precisava se deslocar para Tuneiras do Oeste, trajeto que levava em média 15 minutos, de acordo com a própria autora (mov. 43.2).Sabe-se que a ausência de controle de jornada gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, que pode ser elidida por prova em contrário, com recurso à razoabilidade e à experiencia do magistrado (art. 375 do CPC).Desse modo, não pode ser aceita como verdadeira toda e qualquer jornada de trabalho informada pelo reclamante, especialmente quando esta se mostra inverossímil, implicando na extrapolação horária excessiva, de forma diária e continuada durante longo período de tempo (TST - RR: 1014509120175010048, Relator: Alberto Luiz Bresciani De Fontan Pereira, Data de Julgamento: 27/10/2021, 3ª Turma, Data de Publicação: 5/11/2021).Especificamente em relação ao caso concreto, não é razoável presumir que a autora trabalhou das 5h da manhã às 22h, todos os dias, durante os 7 anos que teve vínculo empregatício com o réu.Ademais, ao contrário do que alegado na exordial, posteriormente, as fichas financeiras juntadas (movs. 14.2 a 14.3) e o próprio depoimento pessoal da autora revelaram que ela recebia mensalmente 30 (trinta) horas extras, o que equivale a 7,5 horas extras por semana e, portanto, é suficiente a remunerar as horas trabalhadas além da jornada ordináriaPortanto, o pedido de condenação ao pagamento de horas extras não merece prosperar.[...]”. (g.n)
A propósito, verbis:
“APELAÇÃO CÍVEL 2 – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – AÇÃO DE COBRANÇA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – CÁLCULO COM BASE NO VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 68 DA LEI MUNICIPAL Nº 1.245/93 – NOVA LEI ALTERANDO A BASE DE CÁLCULO PARA O SALÁRIO MÍNIMO (LEI Nº 2.708/2006) – LEI EM DISSONÂNCIA COM A SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – EFEITO REPRISTINATÓRIO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE QUE DEVE INCIDIR SOBRE O VALOR DO VENCIMENTO BÁSICO DO SERVIDOR. PRECEDENTES DESTA CÂMARA - RECURSO DESPROVIDO.APELAÇÃO CÍVEL 1 – PEDIDO DE INDENIZAÇÃO EM RAZÃO DE ALEGADA DOENÇA OCUPACIONAL – LAUDO PERICIAL QUE CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL COMO TRABALHO - HORAS EXTRAS – FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE HORAS-EXTRAS SEM O DEVIDO PAGAMENTO – CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA QUANTO AO NÃO ACOLHIEMNTO DESSA PRETENSÃO. RECURSO DESPROVIDO.REEXAME NECESSÁRIO REALIZADO DE OFÍCIO, ADOTANDO-SE O ENTENDIMENTO CONSUNSTANCIADO NA SÚMULA 490 DO STJ, POR SE TRATAR DE SENTENÇA ILÍQUIDA – MODIFICAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA PARA SE CONSIGNAR QUE DEVERÁ SER OBSERVADA A REGRA PREVISTA NA SÚMULA VINCULANTE 17 DO STF”.(Apelação Cível n.º 0009315-07.2015.8.16.0131, 1ª. Câmara Cível, Relator Desembargador Substituto EVERTON LUIZ PENTER CORREA, DJ 30/03/20, g.n).
Daí porque não comporta reforma o veredito singular.
6. Noutro ponto, observa-se que o douto Magistrado a quo, ao condenar o ente municipal ao pagamento de licença-prêmio não usufruída, determinou a incidência de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora pelo índice previsto no artigo 1º.-F da Lei n.º 9.494/97.Entendo, todavia, que estes critérios não estão totalmente corretos, razão pela qual – considerando que se trata de matéria de ordem pública – passo a realizar, de ofício, a devida adequação.Note-se que o artigo 3º. da Emenda Constitucional n.º 113/21 determina que às condenações da Fazenda Pública se aplica a taxa Selic, a qual remunera, a um só tempo, os juros de mora e a correção monetária, verbis:
“Art. 3º. Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”.
Assim, para o período posterior ao advento da referida Emenda Constitucional, os juros de mora e a correção monetária incidentes sobre a condenação devem ser calculados unicamente pela taxa Selic.
7. Diante do desprovimento do apelo e do contido no artigo 85, §11 do Código de Processo Civil, majoro a verba honorária de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento), observados os benefícios da assistência judiciária gratuita concedidos pelo Juízo a quo (Ref. mov. 11.1).
8. Forte em tais fundamentos, voto no sentido de negar provimento ao recurso, com majoração do valor dos honorários advocatícios, na forma acima fixada; e, de ofício, reformar em parte a sentença, para adequar o índice dos consectários legais, nos termos da fundamentação.